第　三　讲_普通法的诉讼形式(梅特兰)

热门推荐：民主之为自由匹克威克外传批评之批评辩证法导论玛戈王后从德黑兰到罗马中国心灵的转化

第　三　讲

(快捷键←)[上一章] [回目录] [下一章](快捷键→)

【提要】这一讲主要阐述了亨利二世统治时期原始令状和诉讼形式的发展状况，着重介绍了权利令状和占有令状的分类及其运用，对“占有”（possession）和“所有权”（property）、“占有”（seisin）和“权利”（right）等重要概念进行了辨析。

第　三　讲

今天上午我将就不同的诉讼形式的发展顺序简要勾勒出一个轮廓。但是首先我必须说明我的确不知道之前有谁做过这种工作，因此当我必须十分简洁地勾勒时，会无可避免地得出一些过于教条式的尚存争议的结论。我还要再补充一点，今天上午我所说的东西可能有些难以理解。我希望在接下来的讲解中能更清楚地阐明我的观点。为此，必须将我们的历史划分为几个时期。

第一个时期，1066—1154年。第一个时期随着亨利二世伟大改革的到来而结束。通常的诉讼仍然主要由社区法院和领主法院受理，甚至在某种程度上，王室法院也可以被认为是领主法院：尽管国王身边有一批经过专门训练的行政人员，并使王室法院呈现出明显的专业化，但王室法院仍由国王直属封臣组成并审理这些封臣之间的纠纷。王室法院主要受理：（1）王权诉讼，即有关王室权利（royal rights）的案件，（2）国王直属封臣间的诉讼——对于这类封臣，王室法院是适格的领主法院，（3）对低级法院法官的失职提起的控诉。国王也时不时地干预普通诉讼：应诉讼人的请求，国王颁发令状要求一位封建领主或是他的郡长主持公道，或者国王指派他的官员在地方法院听取案情，再或者国王把案件调到他自己的法院。这样的干预并不是无条件的：寻求王室法院的干预会被看作是一种奢侈的行为，人们应该为此付费。确切地说，诉讼人购买的并不是国王的审判, 而是国王的救济, 国王有许多救济手段可供出售。国王的判决比其它法院的判决更具强制力，并且拥有一种专有的审判程序：选任一批邻居作为证人的程序，这一程序最终演变成陪审团审判。这一时期的令状，凡是我们能从保存下来的样本中鉴别出来的，都是为了满足特殊案件的特殊情况而制作的，并没有丝毫对先例的刻意尊崇。我们的确偶然能看到那些看上去好像预示了其后的固定形式的令状，我们有时候会说：“这是权利令状，那是债务令状，那个是直接侵害令状”。但是我们没有理由就此推定签发令状在那时已成为一个交由下级官员处理的日常性工作，由他们模仿令状范本来签发令状。也许不经国王本人同意或者是国王的首席政法官或御前大臣（chancellor）的明确指示，任何令状都不能签发，并且，每一个令状可能都是一个能够购买的恩典。

第二个时期，1154—1189年。亨利二世统治时期的立法活动开创了第二个时期。在亨利二世期间，原先的例外成为了常态 (1) 。他让王室法官处理那些以特定程式起诉的案件。在他统治末期出现的格兰维尔 (2) （glanvill 1131—1190）的著作中，我们发现已经有了大量的体系化的供诉讼人使用或购买的令状。这些令状具有预设的明确的形式，它们一直保留到19世纪。签发令状很可能很快就成为日常工作，每个令状都开启了一个独特的诉讼形式。下面就让我们看看其中的一些令状：

首先是权利令状。我们有充分的理由相信，在一些已经失散了的法令中，亨利二世创设了一个普适的原则：如果没有王室令状，那么任何人都可以拒绝针对其自由保有地产所开始的诉讼。每个主张自由保有地产的人都必须获得令状，否则对方当事人就无须应诉。格兰维尔的著作对这一重要原则做了非常清楚的阐述。从另一方面来看，这应该是一个全新的原则：因为我们没有理由相信在亨利二世之前该原则就得以执行，或者在诺曼底时期它就已经是一条法律。我们不止一次地发现该原则与另一条亦是在亨利二世时创制的规则有关，那条规则我们以后一定还会提到，即任何人的自由保有地产都不能未经审判被不正当地侵占，如果那样，他可以在国王的法官面前提起诉讼，该诉讼称为恢复新近被占土地之诉。1207年，约翰王（king john，1199—1216）给爱尔兰的某人发布了一个令状，他重申了这两条原则，“我命令（will）：任何人都不许未经判决不正当地侵占你的自由保有地产；没有国王或是首席政法官的令状，你不必参加针对你的自由保有地产而提起的诉讼。” (3) 我们发现布拉克顿又把以下两个原则联系起来：未经审判，任何人的自由保有地产都不得受到侵犯，没有国王的命令和令状他也不必出庭答辩。 (4) 这两个原则所涉及的诉讼中的一个就是著名的占有之诉（possessory action），即恢复新近被占土地之诉；另一原则更具重要性，没有国王的令状，任何针对自由保有地产的诉讼都不能启动，或者说如果在没有国王令状的情况下启动了，占有地产的人也不必应诉。但是让我们观察一下这两个原则间存在的密切联系：二者都可以描述为对自由保有地产占有（possession，seisin）的保护方法；这种占有免受法院职权外的暴力（侵犯），但这还不够，还要保护其免受不负责任的审判。地产占有人（he who is seised）可以一直占有土地，除非根据国王的令状作出了不利于他的判决。亨利二世没有规定，也不可能规定，所有的关于自由保有地产的诉讼都要到王室法院进行。很明显，那种方法势将铲除封建制度的根基 (5) 。看上去亨利二世很可能采取了这样一个明智的措施：表面上并未干预地产所有者的权利，而只是对地产占有的保护，实际上对地产占有的保护与国王安宁密切相关，而国王安宁现在被认为与每个人有关。

无论如何，这一原则在英国普通法中打下了坚实的根基：如果没有国王的令状，就不必因自由保有的地产出庭应诉。这并不是说每个针对自由保有地产的诉讼都必须在王室法院进行，事实远非如此。假设a对b保有（hold）的土地提出了主张，而a与b均认为土地应该由c保有，那么毫无疑问，c所在的领主法院应该是正确的受理法院。但是b无需应诉，除非a获得一个令状。如果a主张土地所有权（title），那么他获得的令状就会由国王发给c，上书：“我命令你毫不迟延地恢复a关于在米德尔顿的1威格 (6) 土地的完全权利（也就是还a以公道），该权利是他通过某种自由役获得的。如果你不执行命令，我的北安普顿郡的郡长就会执行，我不希望再听到正义无处伸张的抱怨。”这种令状被称为权利令状，因为它是一种开封令状（writ of patent），没有像有的令状那样密封起来，所以它是一种公开权利令状（a writ of right patent, breve de recto patens ） (7) 。但是，如果请求人是国王的直属封臣，他主张占有国王的土地，那么这样的令状就不适用了：在国王及其直属封臣之间不存在任何中间领主（mesne lord） (8) ，由国王的法院审理才合适。所以令状就会采取另一种形式。令状会发给郡长：“命令b公正地且毫不迟延地返还a在米德尔顿的1海德 (9) 的土地，a控诉b不公正地霸占了他的那块土地，如果b不遵照执行，就将他传唤到我的法官面前说明为什么不予返还。”土地保有人必须马上把土地交给请求人或者到国王的法庭应诉。如果我们认为那个简单的令状，即指令返还令状只有在国王的直属封臣主张占有国王的土地时才会用到，那就会大错特错。格兰维尔告诉我们只要国王乐意就可以签发这样的令状。亨利二世并不关心中间领主的利益，尽管签发给该领主权利令状更符合封建主义原则，他仍会给郡长签发指令返还令状。但是这一行为被认为是专制权力的滥用，并且受到《大宪章》（magna carta） (10) 中一个条款的限制：如果国王颁发指令令状的目的是旨在剥夺“自由人”在自己所属的领主法院出庭的权利，这类指令令状国王今后不得再予签发；土地所有权诉讼必须在领主法院进行；只有在请求人主张国王土地时，才能适用指令返还令状，换句话说，这时的指令返还令状也就是一个直属封臣权利令状（praecipe in capite ）。所以我们必须区分关于土地所有权诉讼的两种形式：权利令状引起的诉讼在领主法院进行，直属封臣权利令状引起的在王室法院进行。但是，最终“权利令状”这一术语的含义获得了某种程度的扩张并且在应用中包含了直属封臣权利令状。这得益于对占有（possession）和所有权（property）的明确区分，或者用那时通行的术语来表示是“占有”（seisin）和“权利”（right）。直属封臣权利令状是（土地）所有权诉讼的开端，在此诉讼中，请求人依据的是权利，而不仅仅是占有。因此，它也可以被称作权利令状。

至此，由权利令状启动的诉讼是一个相当缓慢且庄严的事件，至少在那以后的一段时期内，与其它更快捷的诉讼相比，事实的确如此。权利令状启动的诉讼包含了大量的延期审理（delays, dilacions ），还有不时的休庭。众多的原因最终使得审判更加迅捷，在这当中，我们不仅要想到优良的道路、有序的邮政服务、铁路、电报，更要想到可以将自己的诉讼或其他事务委托给代理人（agent）的原则。依此原则，代理人的行为可以看作是被代理人作出的。迅捷审判在现代才可能是公正的审判，因为如果当事人不能亲自到庭的话，他可以委托他的律师（attorney）或者出庭律师（counsel）代为出庭，但是任何当事人都可以由律师代为出庭的原则发展得极为缓慢。而且，就像其它许多在我看来是“自然正义”的原则那样，这一原则起初是作为一种王室的特权出现的：国王能授权某人委托代理人。 (11) 但是在当事人不得不亲自出庭的场合，审判若要保证公正，通常情况下就会十分缓慢。如果一方当事人因病不能出庭，另一方必须等待他康复才可以继续诉讼；如果一方参加了十字军东征，另一方也必须等待其归来。但是一方不能永远等下去，这对他不公平，所以出现了大量的关于限定当事人提出缺席理由的法律规定，用专业术语说便是“缺席事由”。而这也是各种诉讼形式之间的壁垒变得越来越无法逾越的原因之一。在由权利令状（该令状最终剥夺了被告所有关于土地的权利）启动的诉讼中，缺席事由是多方面的。在这种诉讼中，被告通常能够使用卧病在床的办法成年累月地推延诉讼 (12) ，而在其它诉讼中，很多缺席事由则不被接受。

指令交付土地令状（praecipe for land）、债务令状，以及其后创制的许多令状也值得我们关注。这些令状在最初都不是启动诉讼的，根据它们的要旨，启动诉讼并不是这些令状的首要目的。国王通过他的郡长命令一个人为某种行为，比如命令他放弃非法占有的土地，或者返还所欠债务。只有在行为人不遵守国王命令的情况下，才会启动诉讼程序。那么我们是否可以就此认为，理论上，在王室法院提起诉讼不仅是因为被告非法侵占原告或是请求人的土地，或者是他不归还欠款，还因为行为人同时也没有遵守国王的命令？我认为，毫无疑问，在王室审判权成长的过程中这种理念始终在发挥效用。如果我们回头看看《亨利一世之法》（leges henrici ），我们发现在国王对其臣民享有的特权中，在王权诉讼中，都存在着“对国王令状或命令的藐视”，我们可以说任何诉讼都是以对国王令状或命令的藐视为基础的。 (13) 对原告或是请求人权利的侵犯不仅是对法律的违反，而且对此等违法行为必须予以补救，但正是由于对国王令状的蔑视才使得这个行为变成了一个可以获得王室法院补救的违法行为。在古老的英国普通法用语中，曾经有国王“碰巧看到”或“碰巧听到”某件必须获得救济之事的说法。土地的非法占有者要返还土地或者债务人要归还欠款，同时他们还处于我们共同的领主——国王的控制之下，因此，他们还会遭受相应的惩罚。

与权利令状相应的审判方式是决斗审判。我们可以想见，亨利在民事诉讼程序的第二项改革法令中，曾赋予土地保有人选择其它审判方式的自由，土地保有人可以选择国王的大咨审团以代替往日的司法决斗。该法令对大咨审团的规定，我们已无从知晓。格兰维尔关于大咨审团的叙述广为人知：“大咨审团是仁慈的国王根据他的贵族大臣们的建议让与人民的恩典，大咨审团法令中的条款是为了人民的生活和国家的完整而制定的。所以在捍卫自己的自由保有地产时，权利人可以拒绝富有争议的决斗审判……这一制度源于最高正义（highest equity）；那些经过多次的、长期的推延已经不能通过决斗证明的权利，能被该授益法令（beneficent ordinance）更快速准确地证明。” (14) 如果土地保有人（指的是在权利令状中遭到起诉的一方）主张这一法令的恩典，他可以求助于国王的大咨审团，而诉讼也就因此从领主法院转移到国王法官的面前。随后就召集当地的4名骑士，再由他们选出另外12名骑士，这12名骑士需要发誓，以确认究竟是请求人还是（土地保有人）对土地享有更大权利。大咨审团也由法令的字面规定变成了实际存在的制度，这12名咨审人（recognitors）就组成了一个大咨审团。最好不要称他们为 “陪审团”，因为虽然我们把它看作是陪审制发展进程中的一个十分重要的阶段，但是在许多方面，咨审制直到它存在的最后阶段（可能存续到1834年 (15) ），都与陪审制有很大的不同。比如，我们发现咨审人不仅需要在事实问题上——事实问题和法律问题的分离是后来的事情——而且也需在权利问题上做出裁决，比如说，判断a或者b谁具有更大的权利。同时，我们也发现此处国王又一次干预审判并支持占有。但不是每一方当事人都能请求这种王室恩典，只有切实占有土地的保有人才能请求这种恩典。如果请求人不能得到这种恩典，他只能被迫用司法决斗来主张自己对土地的权利。

现在讲一下占有之诉（possessory assizes）。与权利令状启动的诉讼形成鲜明的对比，占有之诉可分为三种形式：恢复新近被占土地之诉，收回被占继承土地之诉与最终圣职推荐权之诉（darrein presentment）。据我推测，明确的占有之诉的概念可以毫无疑问地追溯到罗马法上的禁令制度（roman interdicts），随后经由教会法学家逐渐发展起来的侵占之诉（actio spolii ）演化来的。但是英格兰和诺曼底的占有之诉（之所以这么说，是因为我们不仅在诺曼底也在英格兰发现了这种诉讼，并且有理由认为它在诺曼底的历史要比在英格兰久远一些）有着与罗马法或教会法诉讼截然不同的特点。罗马法和教会法可能有一些占有之诉的痕迹，但绝不是占有之诉的范本。让我们来审视一下这三种诉讼形式：

（1）恢复新近被占土地之诉。该诉的原则是：如果一个人未经审判且不正当地侵占了另一个人所自由保有的地产，那么后者，即被侵占者，如果迅速及时地将侵占者诉至王室法院，就能借助王室法院的审判恢复占有。这一诉讼的过程是，原告提起诉讼，（国王）立即签发一个令状要求（地产所在地的）郡长从原告的邻居里召集12个善良守法的人在国王的法官面前，在提起恢复新近被占土地之诉的时效内确认b是否在没有正当理由和法院判决的情况下侵占了a自由保有的地产。如果这个咨审人团体，即咨审团——因为它适用的程序称为咨审诉讼，而用来称呼12名邻人时则叫做咨审团——对令状中载明的问题的回答是肯定的，那么原告，即被侵占者，便能够恢复占有。

恢复新近被占土地之诉的格式中包含的术语最终都衍生出大量的法律规则。原告胜诉的前提之一就是其自由保有的地产被不公正地侵占。但是什么是占有（seisin）？什么是自由保有地产？该地产是何时被不正当地侵占的？虽然关于这些术语还存在一些争论，但我们仍能看出这一诉讼形式具有一个狭窄的、明确的范围。它只发生在侵占者与被侵占者之间，而不适用于他们的继承人。再者，侵占不仅意味着财产占有的非法取得，还意味着某人被剥夺了占有。进占一块没有人占有的土地就不算侵占，例如，一个对土地无任何权利的人在一个合法的土地保有人刚刚离世之际，先于其继承人进占这片土地，那么这个人就不是侵占者。恢复新近被占土地之诉不是用来帮助土地保有人恢复（recovery）其土地占有权的救济方法。粗略地说，它是一种能够使被侵占者得以对抗侵占者的诉讼。这种诉讼与所有权无关。在权利令状中请求人要主张土地归他所有，是他合法继承的，他必须发誓他或他的某位祖先是有权占有地产的。恢复新近被占土地之诉的原告无需作出这样的誓言，只要确定原告原先占有的地产被侵占就足够了，而不必提及所有权的归属。在这一诉讼之后，即使原告胜诉，也不能判断原告比侵占者（对该地产）享有更大的权利。原告恢复了占有，但是最终这个“侵占者”可能才是真正的地产所有人，他可以立即提起权利诉讼对抗胜诉方，法院会帮助他重新取得土地，虽然法院曾经因为他采用“强占”的方法恢复土地占有而惩罚了他。

再者，恢复新近被占土地之诉必须在规定的时间内提起。起诉的对象必须是最近被侵占的地产。在英格兰这一起诉的时间限制有时由王室法令规定。格兰维尔写道，恢复新近被占土地之诉必须在国王最近一次巡幸诺曼底后提起，这一定是一件最近才发生的事件。在诺曼底我们发现一条古老而又奇特的规则，即原告的地产必须是在最近一次庄稼收割时已经被侵占了。该规则也许部分根源于禁令，也许它还基于一个古老的观念，该观念在诺曼人中十分盛行，那就是忙于农业生产的人应享有一种特殊的安宁。

最后，恢复新近被占土地之诉是一个十分简要的诉讼，布拉克顿曾经说过：“只需通过简单的听审而不必履行庄严的法定仪式，整个诉讼就可以通过迅捷的方式得以解决。” (16) 随着岁月的流逝，这些诉讼最终成为拖沓迟延的代名词。但是我认为没有理由怀疑在12世纪，这些诉讼程序的迅捷程度是符合司法审判的基本要求的。 (17) 在这一诉讼中，不承认任何缺席事由，不需要诉答（plead-ing），向咨审人提的问题已在当时召集他们的令状里作出了规定，令状中未提及的担保人无需出庭，针对被告的初始令状 (18) （the first process）不仅包括传唤，还包括拘禁（attachment），甚至可以拘禁被告的百户长。我们应当相信布拉克顿所说的话：“这一诉讼的创制充满艰辛” (19) ，但是等待它的却是巨大的成功。

（2）收回被占继承土地之诉（assize of mort d'ancestor or assisa de morte antecessoris ）。该诉的原则是：当某人直到去世之日都以自由继承方式占有（seised as of fee）土地，他的继承人就有权占有该土地，如果有人先于该继承人获得对土地的占有，那么法院会做出有利于该继承人的判决而剥夺他的占有。虽然这一诉讼程序并不像恢复新近被占土地之诉那么简要，但两者仍有些共通之处。咨审团要提的问题在原始令状中已经程式化了，即“m——a（原告）的父亲、母亲、兄弟、姐妹或叔婶——是否以亲自占有的形式占有目前被x保有的争议地产，m是否在起诉期限内死亡，a是否是m的直接继承人。”如果所有问题的答案都对原告有利，那么原告就能收回被占的继承土地。

这一诉讼不涉及任何所有权的问题，在此种意义上说这一诉讼被认为明显是有关占有的。原告的祖先必须是已经占有土地，而且以“自由继承方式”占有该土地，也就是说，该土地不是他仅以终身保有或以类似的方式保有，而是必须“亲自”（in demesne）占有。用我们今天的术语表示，他必须亲自占有土地本身，而不能仅仅是对其他人现实保有的土地拥有领主权。但是没有必要要求原告的祖先必须依法占有土地，这里不涉及这个问题。接下来是a可能通过收回被占继承土地之诉从x处恢复了对土地的占有，而x若较a拥有优先权利，他将会利用权利令状提起所有权诉讼从a处恢复土地占有。

我们可以观察到，占有（seisin）并不被认为是一个可以继承的权利。完全保有人去世后，其继承人并不能马上占有，他必须先进占该土地才能取得占有。如果在此期间一个对土地无任何权利的人进占，那么这个人不会被认为是侵占者。如果占有被认为是可继承的权利，那么收回被占继承土地之诉将没有存在的必要，因为那样它的适用范围就可以并入恢复新近被占土地之诉。另一方面，占有（除非占有人主张他只是像终生保有人或类似的保有人那样非永久地占有地产）又的确可以创设出或转化为一项可继承的权利。因为完全保有人去世后，其土地应当传给他的继承人而不是其他人，并且除继承人外，任何人取得占有，都会被驱逐。如果这个人认为他与继承人相比（对该土地）享有更大的权利（因为他享有比继承人的祖先更大的权利），那么他可以提起诉讼，但是不能自行驱逐土地继承人。最终（我认为这属于晚近时期）甚至出现这种状况：一个以自由继承方式占有土地的人去世时，他的继承人马上就能“法定占有”（seised in law）该土地，虽然继承人直到进占土地时才会“事实占有”（seised in deed）（该土地）。这意味着继承人在被继承人死后和他进占土地的这段时间里，相对于其他人享有某种占有的优先权，尽管这种优先权不是绝对的。 (20) 一个古老的观念认为：虽然占有是不可继承的，但它确实产生了一个可继承的权利。无论如何，收回被占继承土地之诉给我们提供了这样一条重要原则：完全保有人去世后，他的继承人应该占有并且一直占有土地，直到他人通过正当法律程序证明其（对该土地）享有更大的权利。

但是有必要提醒一下我们刚才没有提到的一条隐藏在这一诉讼中的规则。原告要想胜诉，关键是：他不仅必须是死者的继承人，而且还必须是死者的儿子、女儿、兄弟、姐妹、侄子（外甥）或者侄女（外甥女）。收回被占继承土地之诉必须以父亲、母亲、兄弟、姐妹、叔婶的去世为前提。若死者的继承人刚好是他的孙子，这位死者的孙子就不能提起这种诉讼。为什么呢？我认为，对这个问题的回答只能是：这种对原告身份的限制是很不合理的，立法者其实只对平常的案件作了规定，而对那些确实有可能存在却在现实中极少发生的案件置之不理。原因何在？要么是他们压根就没有想到会有这些罕见的案件发生，要么就是因为处理这些案件很棘手。在我们的法律史上有很多事情都很值得我们探讨，我想所有法律体系在发展过程中，都会遇到和我们一样的问题，那就是恰恰是法制本身的惰性抵制了法制的变革。让我们看看发生了什么。收回被占继承土地之诉的诉讼形式的适用从未扩大，但是人们创造了新的诉讼形式满足被遗漏的案件（种类）。这种创新好像发生在亨利三世（henry iii，1216－1272）统治时期，或者说大约在1237年。这些诉讼就是所谓的收回被占之祖父地产之诉（action of aiel）、收回被占之曾祖父地产之诉（action of besaiel）和收回被占之表兄弟姐妹地产之诉（action of cosinage）。如果死者是继承人的祖父，或者曾祖父，或者表兄弟姐妹，那么继承人就要提起一个诉讼（这个诉讼就像收回被占继承土地之诉那样是为了获得自己继承的地产），判断其是否与死去的先人有更近的血缘关系。但是提起这种诉讼是有困难的，因为封建领主会以这类案件本应属于领主法院管辖而不是由王室法院管辖为由进行抵制。布拉克顿不得不辩解说，新型诉讼是纯粹的占有诉讼，它们只是收回被占继承土地之诉的补充，并且没有侵犯领主权利。 (21) 这段话很能说明问题，它解释了我所谓的诉讼形式演进中的非理性因素，也就是法律史中的偶然因素。结果，仅仅是一个没有法律价值的偶然因素，即继承人和其祖先之间血缘关系的远近程度，决定了继承人是采用12世纪的收回被占继承土地诉讼令（assize of mort d'ancestor）的救济形式还是采用13世纪的收回被占之表兄弟姐妹地产令的救济形式。两种诉讼的程序完全不同，其中前一个比后一个更为古老，但是二者中有共同的法律原则。

（3）最终圣职推荐权之诉（assizes of darrein presentment or last presentation）。这种诉讼所要解决的问题，即教会的圣职推荐权，在中世纪具有重大价值并且引起了大量诉讼。如果有人在圣职推荐中主张所有权，他所获得的救济来自于与直属封臣权利令状非常类似的权利令状。国王成功地宣称所有有关圣职推荐的诉讼都应当在王室法院而不是领主法院或教会法院中进行。最终圣职推荐权令（the writ of right of advowson ）是对所有权的救济，但是也需要提起一个占有之诉。诉讼过程与另外两个占有之诉非常类似，尽管这一诉讼并不像恢复新近被占土地之诉那样简要。最终圣职推荐权之诉的原则是：如果一个教职空缺，上一个圣职推荐人或他的继承人就有权推荐；如果有人认为自己更具有圣职推荐权，就必须提起诉讼恢复他的圣职推荐权，但是除非这个人胜诉，上一个推荐人或他的继承人仍享有圣职推荐权。咨审团需要解决的问题是——和平时期该教堂的前一位教士的圣职推荐人是谁。成功推荐一名教士的行为意味着一种占有（seisin），圣职推荐权的占有（possession），谁履行了这一仪式谁就占有了圣职推荐权，并且当教职又有空缺时，只要当时他还没有经过审判被剥夺这种占有，他或者他的继承人（如果他已经去世）就有权再推荐另一名教士。由两个人同时主张向同一个教堂进行圣职推荐所引起的案件，迫切需要快捷的程序，而一个由恢复圣职推荐权令启动的诉讼冗长拖沓，令人厌烦，结果要么是教区居民就像失去了牧羊人的羊 (22) ，要么是主教将会干涉并剥夺诉讼双方都觊觎的圣职推荐权。所以应让曾经的圣职推荐人继续推荐直至其他人通过正当法律程序证明其拥有更大的权利。

除以上三种占有之诉外，我们还必须提到第四种诉讼令，那就是地产性质诉讼令（the assize utrum or writ juris utrum ）。它使我们想起在12世纪，王室法院不但要与领主法院争夺管辖权，还要与教会法院争夺管辖权。如果某人将某块土地捐给了教会，而且表明其为自由教役保有（free alms），那么教会法院就会宣布对所有关于该土地的纠纷享有司法管辖权。问题是当诉讼一方宣称该地产是自由教役保有，应属于教会法院的管辖范围，而另一方则宣称地产属于世俗封地（lay fee）时该怎样处理。这一难题给这类诉讼中采用宽泛意义上的陪审团审判带来了机会，而这也是陪审团最早适用的情形之一。尽管此时的陪审团和我们所说的严格意义上的陪审团相去甚远。1164年颁布的《克拉林顿诏令》（constitutions of clarendon）第9章规定：“如果在教士和俗界人士间产生了纠纷，或者对于某项财产，教士认为属于自由教役保有而俗界人士认为应属世俗封地，在这种情况下，应当由12名守法臣民在国王的首席政法官面前作出裁断，这项财产是属于自由教役保有还是世俗封地。如果裁断财产属于自由教役保有，诉讼将在教会法院进行，但是如果裁断财产属于世俗封地，就应在王室法院进行诉讼。如果双方当事人都属于同一个主教或是领主，那么该案就应交由这一主教或领主的法院审理。占有人可以一直占有直到产生诉讼结果。”我们在这一规定中看到了一个预审的程序，这一程序不是解决权利的问题，甚至不是解决占有的问题，它只是为了确定不同种类法院的管辖权，决定诉讼应该在教会法院还是在世俗法院进行。但是这个程序有一段奇特的历史：后来，教会法院（courts christian）的管辖范围逐渐缩小，而世俗法院的管辖范围逐渐扩大，教会与世俗国家之间关系的变化导致了地产性质诉讼令发生了全新的转变。虽然这一诉讼令仍保持着原来占有之诉的古老形式，但它在王室法院中已成为一种为收回自己教区土地的教士提供的所有权救济，成为“教士权利令状”（the parsons' writ of right ）。我们应始终谨记：在某段时期为了某种目的创造的诉讼程序在另一时期会用于另一种目的。 (23)

以上这些都是在英格兰长期以咨审的名称和形式存在的诉讼。关于咨审形式，我指的是用原始令状传唤咨审员来宣誓回答令状上所载的特定问题。在诺曼底，还有一些其它种类的咨审，而且它们在英格兰可能也适用了一段时间，但是陪审团审判的元素（germ）一旦被注入这些正式的诉讼中，这种元素就扩大了适用范围，呈现出新的面貌，并且能够自由地发展。格兰维尔告诉我们，在一个根据12位臣民的誓言做出裁决的诉讼中可能会出现某些意想不到的问题。例如，a对b提起收回被占继承土地之诉，b是个未成年人，按照法律规定，未成年人无需为其祖先占有的可自由继承土地出庭应诉。如果该未成年人以死者继承人的身份进占该土地，那么这一针对未成年人的诉讼将会延期，直至他达到法定年龄。现在的问题是，在这个案件中，b宣称他的先人占有的是可自由继承土地，所以他无需应诉；而a宣称b的先人并不是占有可自由继承土地（seised in fee），其先人只是作为骑士役领地监护人 (24) （guardian in chivalry）而占有该土地。为了解决这一问题，法院召集了12位臣民。这12位臣民将要回答的问题并不是原始令状上规定的那个涉及a的先人的所谓“占有”问题，而是关于b的先人的所谓“占有”问题，这完全是两码事。格兰维尔倾向于认为这是个“偏离了主题”的问题，也就是说咨审人的答复并不是为了证明a有权恢复土地占有，而仅是证明b虽然是未成年人也必须应诉。 (25) 在此，再举一例，c起诉d，声称其将土地抵押（或更确切地说是“质押”）给d目的是为了得到一笔借款，而现在c打算还款以收回土地；然而d宣称土地就是他自己的，同时他是占有自由继承土地，而不是占有质押土地。为了解决这个问题（法院）通常会传唤一群咨审人，如果他们宣布d因质押而保有土地，那么d不但会失去土地，还会丧失债款，因为他选择了一种特殊的辩护方式，而且辩护失败。 (26) 格兰维尔在一定程度上认为这些由当事人的诉答提出，并由陪审团回答的问题是有限的并且是特定的，即由陪审团认定“当事人是否未成年”，认定“争议地产是属于自由继承还是骑士役保有”，认定“争议地产是属于自由继承还是质押”；格兰维尔甚至轻率地称这群被叫去回答问题的咨审人团体为“咨审团”（assisa）。 (27) 至此为止，我们的法律可能作出了如下的规定：只有少数几种特殊的问题（可以列出相关的名单）才需要新的审判方式来解决。除此之外，在所有其它案件的审判过程中，仍然要用原有的古老的举证方式，即证人证言、共誓涤罪、神明裁判和决斗。但是，实际上，由原告提出，而且多半会根据其邻居的誓言决定真伪的问题是不计其数的。一条越来越获得认可的原则是，被告无需只是简单地否认针对他的指控，他还可以提出能够反驳这项指控的事实。如果原告反过来也否认了被告提供的事实，解决这个纠纷的最佳的方式就是叫来12位有可能知情的邻人，由他们宣誓并说出实情。这些人不是通过原始令状召集来的，他们是在诉讼过程中为了判断诉状中列明的一个事实问题而被召集的。这群人，我们称之为陪审团（与咨审团相对照）。咨审团通过文秘署签发的原始令状在起诉之前召集；陪审团则是根据法庭签发的司法令状在诉讼进行中被召集，并且陪审员被召集来回答诉状中提出的问题。然而，这一原则在未来才得到值得关注的发展，在格兰维尔的书中，我们发现那时由“咨审人”解决争议问题的实践才刚刚开始越出占有之诉的范围。

我们已经列举了一些由王室令状启动的诉讼，这些诉讼在格兰维尔时代比较普遍。大约在格兰维尔过世七年之后（1194年），我们有了现存最早的王室法院卷宗，就目前我们所了解的卷宗记录而言，绝大部分诉讼（足有90%）属于我们已经提到的那些种类：权利令状、恢复新近被占土地之诉、收回被占继承土地之诉、最终圣职推荐权之诉，这些都是常见的诉讼形式，其他的民事诉讼形式则较为少见。当然格兰维尔还知晓另一些民事诉讼形式。稍微关注一下这些诉讼形式就能使我们更好地了解王室司法管辖权的发展方式，以及阻止其发展的障碍。

主张寡妇地产也是比较常见的。一条普遍的原则（现在已成为法律的一部分）是：如果一位寡妇为争取她的寡妇地产提起诉讼，她必须先从文秘署获得一份令状。此外，根据封建原则，这位寡妇将要从谁手里取得寡妇地产，就要在那个人所属的法院进行诉讼，也就是说，在她的丈夫的继承人所属的法院进行，一般情况下，就是这位寡妇的儿子所属的法院。我们找到了一种寡妇地产权利令状，在这种令状中，国王命令继承人恢复寡妇所主张的本属于她的寡妇产的一海德土地的所有权利。 (28) 如果该继承人所在的法院未履行职责，诉讼就可能会被移送，就像许多权利令状一样，移送到郡法院，并且有可能从郡法院移送至王室法院。如果对该寡妇的权利存有争议，适当的审判方式就是决斗。但是随后我们发现了这样一条与封建原则相冲突的规则：如果一名妇女已经取得了其寡妇地产的一部分，那么就像上面已经提到的，她的诉讼必须在领主法院进行，也即继承人所在的法院；但是如果她丝毫未得寡妇地产，就必须在王室法院起诉。起诉前，她要得到一份寡妇地产令，按照此令状，郡长会要求地产持有人将她应得却一点没得到的地产交付给她。如果土地保有人拒绝交付这份地产，郡长就把他带到王室法院，在那里，该土地保有人可以陈述他拒绝交付的原因。 (29) 格兰维尔并没有对这条古怪的规则做出解释，而布拉克顿进行了解释，但是他的解释与该条规则同样古怪：如果某位寡妇没有得到任何寡妇地产，那么土地保有人就有可能否认原来婚姻的存在。婚姻是否存在的事实只能由主教颁发的证书来证明，但婚姻是教会法上的事情，只有国王才能让主教证明一名妇女是否已婚，所以土地保有人不会在意仅仅由领主法院发布的命令。因此，如果（土地保有人）有机会否认婚姻的存在，那么这名寡妇就必须到王室法院（起诉）。 (30) 这就是“寡妇地产令”存在的前提。布莱克斯通从现代的角度来分析，认为这个理由是荒谬的。 (31) 如果以这种经不起推敲的理由而让寡妇到王室法院起诉，那可真是个天才的创造，布莱克斯通才不会相信这些理由曾经是必要的。我们已经提到两种关于寡妇的诉讼形式，但是还有第三种，叫做寡妇地产调整令状（writ of ad measurement of dower），这种令状在寡妇获得了超出她应得部分的地产时适用，它指示郡长重新丈量土地并且按各自应得的份额分配给诉讼双方。 (32)

我们再来把目光转向社会和经济史中发生的重要事件。有一种针对寻获塞尔夫（生来农奴）的令状，被称为逃奴拘捕令状（write de nativo habendo ）。这一令状直接颁发给郡长，指示他把逃亡塞尔夫x转交给原告 (33) ，除非这个塞尔夫避难于王室自主地。 (34) 但是，如果这个被通缉的塞尔夫宣称自己是自由人，并且就自己提供的证据向郡长做了充分的担保，那么这位可能是自由人的塞尔夫就获得一个自由人身份证明令（writ de liberate pro-banda ）。这个令状指示郡长将案件提交到王室法官面前，并传唤可能是逃亡塞尔夫主人的领主（即原告）到庭阐明其主张。 (35) 为什么这种案件不能在郡法院审理呢？格兰维尔没有给出答案，布拉克顿指出：“除了对自由的珍视外，我实在找不出这样做的其它原因，自由这个东西是无价的，怎么能轻易托付给那些几乎没有什么审判技巧的（郡法院）法官来审理呢？” (36) 那么，不管我们把这种制度看作是远古时代（比封建时代更早）的一些残余，还是亨利干预司法以支持对自由保有地产的占有和人身自由，一个值得注意的事实是：一个被称为塞尔夫的人可以到王室法院证明自己的自由。

关于那些在日后引起对人诉讼的诉求，也就是那些建立在契约或侵权行为基础上的对人诉讼，很少在王室法院中提起，格兰维尔也很少提及这些诉讼，但是（他提到）债务之诉在王室法院可以见到。在与教会法院的斗争中，国王成功地宣布有关追偿债务和调查动产的诉讼，如果不涉及婚姻或者遗嘱，并且起诉针对的是一位俗界人士（layman），那么这种诉讼就应属于世俗法院而不是教会法院，并且债务之诉偶尔也会起诉至王室法院。 (37) 格兰维尔提到的债务令状 (38) 十分重要，因为它包含了一个非常古老的观念。债务令状几乎是直属封臣权利令状的翻版——特定数目的钱替代了特定数量的土地。“国王向郡长致意。兹命令x公正且毫不迟延地归还其所拖欠a的100马尔克（mark） (39) ，a控诉x非法占有他的财产。如果x不遵照执行，当即让可靠的传票送达人将其带到我或我的法官面前解释其不履行的原因。”未返还债务看上去就像是“非法侵占他人的财产”，被认为是对属于债权人所有的财产的非法的暴力的占有。我们可以大胆地说债务之诉是对物诉讼，因为在我们脑海中 “给我我所拥有的”与“给我你欠我的”的区别还没那么明显。 (40) 在这种债务之诉中古老的举证方式仍然盛行，甚至有像在权利令状中一样的决斗审，并且格兰维尔没有提到陪审团，没有提到可以和大咨审团相提并论的任何东西。 (41)

关于债务之诉，格兰维尔还提到了土地抵押和动产抵押，或者我们更确切地将其称之为质押，因为“抵押”这个术语在那个年代有很特殊的含义。由这些质押行为引起的诉讼偶尔会由王室法院审理。有两种涉及质押的令状，一种是质押权人要求质押人偿还债务的令状；另一种是质押人要求质押权人接受清偿并返还质押土地的令状。 (42) 后一种令状十分重要，因为它是一系列令状的鼻祖。那时最常见的将土地作为付款保证的方式就是债务人将土地转移给债权人，约定由其在几年的期限内占有该土地。我们正在讨论的这种令状是由债务人提出的。当约定的土地转移占有期限届满，当他希望偿还债务并收回土地时，令状是这样的：“国王向郡长致意。兹命令x（质押权人）依照a（质押人）所陈述的，公正且毫不迟延地将a因借款100马尔克而质押给x的全部到期土地归还给a，并且接受a的还款，如果x不遵照执行，传唤他到我的法官面前阐明不这么做的原因。”在这一令状中，我们看到的是一个指令交付土地令状，但不仅仅是指令令状，它是一个因特殊原因签发的指令令状：a不单是主张属于自己的土地，他主张的是为x设定有一定占有期限且已到期的土地。该令状指明了x之所以不应再持有该土地的原因，他得以占有土地的权利已经到期了。当时这一针对土地的令状，即阐释为什么土地保有人的权利无效的指令令状，将会在未来的历史中扮演重要的角色。我们在文字上稍作变动就能把我们面前的这种指令令状变成进占令状中最常见的令状之——租期届满回复土地占有令（writ of entry ad terminum qui praeteriit ）。这是一项伟大制度的雏形。我们同时也了解到在这种诉讼中，如果土地保有人（即被告）断言其保有的是自由继承土地，任何一方都可以提起由陪审团来认定“是被告的可自由继承土地还是原告的质押土地”这一问题。这可是重要的一步，这个诉讼不是“咨审诉讼”，这种诉讼的原始令状没有提及咨审程序，对审判方式也只字未提，但是诉讼的任何一方只要愿意，都可以请来12位邻人到庭回答“是可自由继承地还是质押地”的问题。如果诉讼双方都不愿意采用这一新型的诉讼程序，那么这类案件就会被当作权利令状（案件）的一种，并且还会用决斗或者大咨审团的方式解决一个更宽泛的问题（而不是局限于继承地或质押地的问题），即究竟a或x谁对该土地拥有更大的权利。 (43) 我们似乎理解这种看法，即当土地上的质押能被邻人提供的证据轻易证明的时候，允许x提出关于（谁拥有）更大权利的问题，同时迫使a冒险为了这个问题而决斗，这对a来说很苛刻。但是在借贷与质押的范畴内，决斗仍是一个常见的举证方式。假设债权人有契据（charter）——我们应称之为契约（deed），如果债务人承认契约上面的盖印是自己的，即使他从没有在上面盖印，也要付款，因为他必须仔细看管好他的印章。但是如果他否认蜡印是自己印章留下的，那么就可能进行决斗，但是他也可以通过将这个存在争议的文件与其它盖有他的印章的契约比对而免于决斗。 (44) 在另一种关于租借动产（chattel）的案件中，格兰维尔没有告诉我们应该采用哪种举证方式，也没有提及这个问题是否应该求助于陪审团。 (45)

————————————————————

(1) 这里指下级官员原先只是偶尔签发令状，但在亨利二世时期，签发令状的行为却变成了下级官员的日常行为。——译者注

(2) 格兰维尔（glanvill, ranulph de, 约1131—1190），英国早期著名法学家，曾任巡回法官、首席政法官，是亨利二世司法改革的主要助手。其代表作有《论英格兰王国的法律与习惯》等。——译者注

(3) 《特许状卷宗》第76页；《庄园法院诉讼案件精选》，第1卷。

(4) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第161页。

(5) 封建制度的首要原则是分封、采邑，每个封臣理论上都有权管理自己封地上的纠纷。——译者注

(6) 威格，英国旧土地面积单位, 约合30英亩。——译者注

(7) 公开的权利令状和指令交付令状附于讲座后的令状精选中。

(8) 中间领主（mesne lord）处于国王和最下层的地产保有人之间，对下被认为是领主，对其上领主而言则为封臣，所以又可以称之为中间封臣（mesne tenant）。——译者注

(9) 英国旧时够养活一家人的土地面积单位，相当于60—120英亩。——译者注

(10) 1215年《大宪章》第34条：自此不再就租约地而给某人签发指令令状，以免自由人因此而丧失其应有的在他所属的法院诉讼的权利。

(11) 菲茨赫伯特：《令状选编》第25页；布莱克斯通，《普通法释义》第3卷第25页。布莱克斯通补充道：“这仍是刑事案件中的一个原则，一个低智商的人至今还不能委托律师代为出庭，只能亲自到庭，因为他缺乏委托一个合适的替代人的判断力，并且基于他出庭处于一个不具辩护能力的情况，法官一定要考虑他的利益，并且采纳任何到场的人为了他的利益提出的最佳诉求。”

(12) 有必要留心一下他所提出的借口是否具有一定的真实性。有四个骑士被派去看望他，判断他是否正处于康复期或是衰弱无力，这恰恰是他所需的不出庭的借口。在做出判断时，骑士们要考虑能否发现此人在乡村游荡，或者是在脱去靴子，解下裤带露出臀部，甚至是赤身裸体地接受骑士们的检验的情况下，看看他是否真的卧病在床，并以此为由不到庭诉讼。参见布拉克顿，《英格兰的法律与习惯》，第356页第2论题。

(13) 《亨利一世之法》第10章。

(14) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第2卷，第7章；斯塔布斯，《英格兰宪法史》第1卷第615页。

(15) 《威廉四世3年和4年法》第27章第36条。

(16) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第164页第2论题。

(17) 参见格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第13卷，第38章。

(18) 初始令状指为了便于诉讼的进行而由法院签发的一种令状。——译者注

(19) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第164页第2论题。

(20) 因为可能有人以更优先、更大的权利来对抗继承人的占有和继承。——译者注

(21) 《布拉克顿笔记》第1215页；布拉克顿，《英格兰的法律与习惯》，第281页。

(22) 意思是由于诉讼程序过于冗长，导致教区居民长期没有教士，就好像没有牧羊人的羊。——译者注

(23) 《远古习惯》（这是1200—1245年间由私人用拉丁文编纂的诺曼底习惯法汇编。——译者注）第57章；《克拉灵顿诏令》第57章、格兰维尔，《论英格兰王国的法律与习惯》，第13卷，第23章；布拉克顿，《英格兰的法律与习惯》，第285页第2论题；菲茨赫伯特，《令状选编》第49页；布莱克斯通，《英国法释义》，第3卷，第252页；布吕纳，《刑事陪审法庭》，第324页。

(24) 在军役保有制中，如果一个土地保有人死亡后，其继承人尚未成年，那么他的领主对该继承人的财产和人身享有监护权。此时，该领主就是骑士役领地监护人。

(25) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第9卷，第14章至第15章。

(26) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第9卷，第26章至第31章。

(27) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第13卷，第1、2、13、31章。

(28) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第6卷，第5章。

(29) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第6卷，第15章。

(30) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第106页，第296页第2论题。

(31) 布莱克斯通：《英国法释义》，第3卷，第182页至183页。

(32) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第6卷，第18章，亦可参见布拉克顿，《英格兰的法律与习惯》第314页。

(33) 一般为某位领主。——译者注

(34) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第7卷，第11章。

(35) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第5卷，第2章。