第一节　晚清法律制度的变化（1840—1911）

鸦片战争后，中国由封建社会逐步向半殖民地半封建社会转化。殖民主义势力的入侵，国内社会经济、阶级关系的变动，西方资产阶级法律思想、文件和著作的涌入，猛烈冲击着中国古老的封建法律制度。但清朝封建守旧势力顽固坚持“祖宗之法”不可改，竭力维护和推行清朝原定的《大清律例》，各部院则例等法律、法规和司法制度，只是根据新需要，随时修“例”或“则例”而已。《大清律例》是清朝最基本的法典，乾隆五年（1740）修成，分名例、吏、户、礼、兵、刑、工7篇，30门，436条，附例1049条，嘉庆时增至1573条，同治时已达1892条。它是中国封建社会最后一部法典。其内容较前代法典，更加严格维护封建专制统治和地主阶级私有财产权。

司法制度亦沿旧制。中枢司法机关为刑部（掌审判、司法行政）、大理院（掌复核、平反）、都察院（掌监察政事和复核各地案件）。地方行政、司法组织混一，分州县、府、省按察使、总督或巡抚四个审级。另有朝廷官员定期会审重囚（被判处“斩监候”和“绞监候”的死囚）的“朝审”、“秋审”等制度。凡死刑，经复核报皇帝批准（即“勾决”）后，方能执行。咸丰三年（1853）起，为镇压太平天国和其他各地农民革命运动，特令准备督抚“就地正法”（即先斩后奏），后相沿不改。至光绪七八年（1881—1882），刑部才略加限制：“如实系土匪、马贼、游勇、会匪，方准先行正法。寻常强盗，不得滥引。”1这是清末关于死刑复核程序的一个变化。

但是，在列强加紧入侵、民族危机日益严重，人民革命运动不断打击下，特别是经历了1900年义和团运动和八国联军侵华战争后，清朝统治者深感再也无法照旧统治下去了。为了防范和镇压人民革命运动，调整新的社会关系，应付新思想的挑战，同时也为了粉饰“预备立宪”，清朝统治者不得不对其法律制度作了较大的变革。

修订律例光绪二十八年（1902），清廷下令修订现行律例，派沈家本、伍廷芳负责，要求“按照（与列强）交涉情形。参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”2。并令设立“修订法律馆”。光绪三十年四月初一（1904年5月15日），修订法律馆开始工作，“延聘东西各国精通法律之博士、律师以备顾问”，“待以国宾之礼”，用资讲学和编纂法典。光绪三十三年（1907）更派沈家本、俞廉三为修订法律大臣，并充实修订法律馆人员。

修订法律馆在七八年间。先后译出西方主要资本主义国家的法典，修改、制定了几部重要法典和一系列单行法规。从而使清朝原有的法律面貌发生了很大变化。

1《清史稿·刑法志》。

2《大清法规大全·法律部》卷首，第1页。

（一）刑法光绪二十八年（1902），刑部议准：军1、流2除“常赦所不原者照定例发配”外，其他军、流以及徒犯均“毋庸发配”，按所定年限在本省（地）收容所“习艺”（做工）。即把封建的徒、流、军刑的绝大部分改成资本主义性质的以剥夺自由、强制劳动为内容的刑罚。翌年，刑部奏准：废除充军刑名，将其中的“附近”、“近边”、“远边”并入“三流”3，“极边”、“烟瘴”改为“安置”，仍与当差并行。光绪三十年（1904），法律馆议准：改笞、杖为“罚银”，如无力完纳，折为做工。光绪三十一年（1905），沈家本等奏准：删除旧例344条4；废除凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑和缘坐。光绪三十三年十二月（1908年1月），沈等又议定满、汉通行刑律，删除旧律1条、旧例40条，修并改旧例9条5。此后，删修和制定了两部刑法典，即《大清现行刑律》和《大清新刑律》。

1.《大清现行刑律》。系删修《大清律例》而成，作为新刑律颁布前的过渡性刑法典。宣统二年四月初七日（1910年5月15日）颁行，共30门，389条，附例1327条6。其内容与《大清律例》有些差别。所删修的主要是：（1）删去旧律以吏、户、礼、兵、刑、工分篇的总目，统分为30门（篇）；（2）分别民、刑，即将旧律中继承、分产、婚姻、田宅、钱债、违约等纯属民事法律范畴的条款分出，不再科以刑罚；（3）编入前已奏准的各章条，确定刑罚为死刑、流刑、遣刑1、徒刑、罚金等五种；（4）删去因形势变化而过时的条目2，更改陈旧的词语，增加了些新的罪名（如盗毁铁路要件罪等）。《大清现行刑律》虽属封建性法典，但较旧律变化不少，特别是将一些属于民法范畴的条款从刑律中分出，冲破了旧的编写传统，而具有历史的进步意义。

2.《大清新刑律》。清末制定的一部新刑法典。光绪三十三年（1907）

草成奏呈，因遭诘难而搁置。宣统元年（1909）复令“修改删并”，并诏示：“三纲五常..实为数千年相传之国粹，立国之大本”，今“固不宜墨守故常，致失通变宜民之意”，但“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝”3。这是修改新刑律的宗旨（也是制定其他各律的宗旨）。沈家本等遵此于同年十二月修竣具奏，经宪政编查馆核订、资政院议决（只议决总则部分），于宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日）颁布。计总则17章，分则36章，共411条，后附《暂行章程》5条。这部刑律，本文仿照资本主义国家刑法体例分为总则、分则两编，确定刑罚为主1军：充军刑，较流刑重、死刑轻的一种刑罚，分附近、近边、远边、极边、烟瘴五等。2流：流刑，分2000里、2500里、3000里三等。

3三流：流刑三等之称。

4见《大清法规大全·法律部》卷2，第1页。

5见《大清法规大全·法律部》卷3，第3—10页。

6《清史稿·刑法志》：“旧例，除删并外，合续纂之新例，统1066条”。此乃沈家本初呈《现行刑律草案》的附例数，不是经宪政编查馆核议奏准颁行的《现行刑律》的附例数。1遣刑：分两种：极边足4000里及烟瘴地方安置；新疆当差（均须在当地做工12年）。2如删去“犯罪免发遣”、“天文生有犯”、“文官不许封公侯”、“奸党”、“同姓为婚”等，详见《清史稿·刑法志》。

3《大清法规大全·法律部》卷首，第1—2页。

刑和从刑两种：主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑（分五等）、拘役、罚金；从刑包括褫夺公权、没收、缓刑、假释等制度，取消了旧律中因官秩、良贱、服制等在刑罚适用上所规定的不平等条例，增加了内乱1、妨害国交、妨害选举等罪。因该律草成后遭诘难，宪政编查馆在审核时，增《暂行章程》附其后。所以，该律本文与附文的规定有矛盾：前者表现出浓厚的资本主义法律色彩，后者则反映了浓厚的封建性。如本文不认为犯罪（无夫奸），而附文则定为犯罪；本文已规定了侵犯皇帝罪、内乱罪、亵渎礼典及发掘坟墓的刑罚，附文又作了加重的规定。这种矛盾明显地反映出该律的半殖民地半封建的性质。后被中华民国北洋政府稍加修改而援用。

（二）工商法清朝原推行“重农抑末”传统政策，实行并扩大“禁榷制度（即封建国家对某些重要商品——盐、铁、茶和贵金属等实行专营制度），限制私人开矿，严禁对外贸易。鸦片战争后，直至十九世纪末，在洋货倾销，利源外溢，爱国人士纷纷要求“振兴实业”、“设厂自救”的压力下，清廷为挽救财政危机，于光绪二十九年（1903）三月发布“上谕”，承认“通商惠工，为古今经国之要政”，以往“积习相沿，视工商为末务，国计民生日益贫弱，未始不因乎此。亟应变通尽利，加意讲求”2。故准令成立商部，派载振等先订商律，作为则例3。同年九月、十一月先后发布“力行保商”和保护“出洋商民回华”利益谕。十二月初五日（1月24日）公布《公司律》（附《商人通则》9条），共131条。其中规定：“凡凑集资本共营贸易者，名为公司。”分合资、合资有限、股分、股分有限等四种。又由商部奏定《公司注册试办章程》（18条）。凡设立公司，须“赴商部注册”1。光绪三十年九月十五日（1904年10月23日）起，施行《商标注册试办章程》（28条）及《商标注册试办章程细目》（44条）。又颁《改订商标条例》（12条）、《商部商标注册局办法》（8条）等。光绪三十二年（1906）颁行《破产律》（9节，69条）和商部奏准的《奖给商勋章程》（8条）。翌年谕令各官署：从优奖励经营农、工、商、矿确有成效者。“果有一厂一局所用资本数逾千万，所用人工至数千名者，尤当破格优奖，即爵赏亦所不惜。”2接着，农工商部制定出《华商办理实业爵赏章程》和《改订奖励华商公司章程》。如前者第3条规定：“资本二千万元以上，拟请特赏一等子爵。”3后者第1条规定：“集股两千万元以上者，拟准作为本部头等顾问官，加头品顶戴，并请仿宝星式样，特赐双龙金牌，准其子孙世袭本部四等顾问官，至三代为止。”4其奖赏可算很优厚了。光绪三十四年（1908），清廷聘请日本法学博士志田钾太郎帮同编订商律。至宣统元年（1909）完成，名曰《大清商律草案》。这是中国近代首次编定商事法典草案，因清朝迅即灭亡而未及颁行。

1按新刑律：“意图颠覆政府，僭窃土地及其他紊乱国宪而起暴动者，为内乱罪。”与旧律中之内乱（谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者）根本不同。

2见《大清法规大全·实业部》卷首，第1页。

3见《大清法规大全·实业部》卷首，第1页。

1见《大清法规大全·实业部》卷9，第1页。

2同上书，卷1，第2页。

3同上书，卷1，第2页。

4同上书，卷4，第2页。

以上立法，是清末修律中最为新鲜的内容，改变了中国封建社会长期“视工商为末务”的政策，促使当时出现了一个兴办工商的高潮。然而，真正得到实惠和发展的是“官商”、“官工”。

（三）民法中国封建社会没有专门的民法典，主要的民事权利和活动由刑律来保护和规范，犯之往往处以刑罚。直至光绪三十三年（1907）才命编定民律，并聘请日本法学士松冈义正等协同调查、起草。宣统二年（1910）颁布《大清现行刑律》，始将旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条目正式分出，不再科刑。宣统三年八月（1911年9月），《大清民律草案》修成，分总则、债权、物权、亲属、继承5编1，共37章，1569条。其内容，前3编（由松冈义正等起草）大部分依照德国、瑞士、日本等国家的民法典，后2编（由法律修订馆会同礼学馆起草）则保留了不少中国封建制法律的原则。先后分别奏呈。这部民律草案是旧中国起草的第一部民法典，因清朝迅即灭亡而未及审议颁行。

（四）诉讼法中国封建社会历来把实体法与诉讼法混同为一体，“诉讼断狱附见刑律”2，没有单独的诉讼法典。沈家本很重视诉讼立法，认为实体法不全，“无以标立法之宗旨”；诉讼法不备，“无以收行法之实功”。“二者相同，不容偏废”3。在他主持下，先后编成三部诉讼法典草案。

1.《刑事民事诉讼法》（草案）。光绪三十二年四月（1906年4月）完成呈奏。分5章，共260条，附颁行例3条。是旧中国第一个按照西方资本主义国家诉讼法原则起草的诉讼法典，最先规定了公开、陪审和律师等制度，但因遭各省督抚反对而未颁行。法部为“调和新旧”，于光绪三十三年十月（1907年11月）奏准《各级审判厅试办章程》颁行，共5章，120条。2.《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》。在上述诉讼法草案的基础上，于宣统二年十二月二十七日（1911年1月27日）编成。内容较前者更加详细和周密。《刑事诉讼律草案》分6编，共15章，514条。《民、事诉讼律草案》分4编，共22章，800条。这两个草案未及审议颁行清朝即亡。（五）法院组织法中国自秦至清，“行政、司法二权，向合为一”1。光绪三十二年（1906），清廷改革官制，仿西方“三权分立”之意，明确大理院“专掌审判”，并于同年公布了《大理院审判编制法》（5节，45条）。光绪三十三年（1907），修订法律馆依照日本国《裁判所构成法》，拟出《法院编制法》，经宪政编查馆审核，厘定为16章加附则，共164条，于宣统元年十二月二十八日（1910年2月7日）颁布施行。它在形式上仿资产阶级国家所标榜的“司法独立”，规定各审判衙门分别民、刑，独立审判，行政长官和检察官“不准违法干涉”；采审、检合一制，于各审判衙门内分别设置检察厅；并确定了一系列资产阶级的司法原则，但在实际上并没有认真实施。

（六）行政管理法1参见《清末筹备立宪档案史料》下册，第913页。

2《大清法规大全·法律部》卷11，第1页。

3《大清法规大全·法律部》卷11，第1页。

1《大清法规大全·法律部》卷7，第1页。

清廷为适应新的形势和“预备立宪”，颁布了不少行政管理法规，主要的有：光绪三十四年（1908）的《结社集会律》（共35条）、《违警律》（10章，45条）、《清理财政章程》（35条）和宣统元年（1909）的《国籍条例》（5章，24条，附施行细则10条），以及在此前后发布的《户口管理规则》、《各学堂管理通则》等。

经过上述“修订”，清朝原有的法律体系发生了重大变化，诸法分立，各有所司。它标志着在中国历史上延续了两千多年的封建制法律体系开始解体。

改变司法光绪三十二年（1906），改原刑部为法部，专掌司法行政；改大理寺为大理院，为最高审判机关。第二年，命在京师和各省设高等审判厅，在省会及商埠等地分设地方审判厅和初等审判厅，于各审判厅内增设相应的检察机构，并改省“按察使司”为“提法使司”。在此以前，还在一些地方创建巡警，光绪三十一年（1905）增设巡警部，第二年改为民政部。力图在形式上模仿西方资产阶级国家司法组织，名曰“司法独立”，实际上审判大权仍操之于皇帝和地方大员手中。

《大理院审判编制法》和《各级审判厅试办章程》均规定区分民、刑：凡诉讼而“审定罪之有无者属刑事案件”；“审定理之曲直者属民事案件”1。审判衙门分为初级、地方、高等审判厅和大理院，实行四级三审制。采用西方资产阶级国家所定的一系列原则，如回避、辩护、公开、合议以及起诉、上诉、执行等程序，从而在法律上改变了封建的司法程序和制度（如废除朝审、秋审等），但在实践中，大都仍沿旧制。

清末司法制度最突出的变化，是确认了西方列强在华的领事裁判权及会审公廨和法院。

1.领事裁判权。西方资本主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一种司法特权。英国在中国取得这一特权，始于道光二十三年六月二十五日（1843年7月22日）在香港签订的《中英五口通商章程及税则》。其中规定：英人在中国犯了罪，不受中国法律制裁，中国政府亦不得过问，“由英国议定章程、法律发给管事官照办”。同年八月十五日（10月8日）在虎门签订的《中英五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》）第5、6款进一步规定：即使英人华民之间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”；英人违犯中国禁约，也须“交英国管事官依情处罪”，中国司法机关无权过问。此后，美、法、日、俄、德、意等列强相继以不平等条约取得了这一特权，并不断扩大其范围：不仅它们在中国的侨民发生民刑诉讼时，中国司法机关无权过问，只能由其驻中国领事等官员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判；即使其侨民与华人发生诉讼，如被告为其侨民，则由其驻华领事等审判，中国只能派员“观审”。反之，虽由中国司法机关审判，但须由其领事派员“莅审”，实际上是操纵诉讼；甚至华人与无约国1侨民涉讼，或者为洋人船上服务的华人犯案，中国司法机关也不能单独审判。这一1《大清法规大全·法律部》卷7，第5页。

1指没有以不平等条约取得领事裁判权的国家。

特权制度是列强欺凌中国人民和侵犯中国主权的司法工具，严重破坏了中国司法主权，是清末司法制度半殖民地化的重要标志。

2.会审公廨。同治三年（1864），清廷被迫与英、美、法三国驻上海领事协议在“租界”英领署内设立一审判机关，称“洋泾浜北首理事衙门”，在上述三国领事参加下，负责审理“租界”内的案件。同治七年十一月（1868年12月），清廷与英、美、法、俄、德等国订立《上海洋泾浜设官会审章程》，改《洋泾浜北首理事衙门》为“会审公廨”（即会审衙门）。第二年，法国领事另于法“租界”设会审公廨。按照《上海洋泾浜设官会审章程》，该公廨由上海道派一同知官员，负责处理各国租界内钱债、斗殴、窃盗、词讼等类案件。但凡涉及洋人必应到案的案件、为外国服役和洋人延请之华民的诉讼，以及无领事管束之洋人与华人的诉讼，外国领事都有权会同审理或派员听讼陪审。如属犯罪，有领事之洋人，“按约由领事惩办”；无领事之洋人，亦须“与有约之领事公商酌办”1。此外，厦门、汉口、哈尔滨等地的“租界”内也相继设立了类似上海会审公廨的会审衙门。嗣后，各国领事每欲“扩展权限”。光绪三十一年（1906），上海领事团曾议决并向清政府提出修改上海会审章程，虽未得逞，然在实际上已由会审、陪审，发展到主审。总之，会审公廨名义上是中国的司法机关，实则完全为外国领事所把持，甚至租界内华人的一切诉讼都是由其主宰。从而造成一种反常现象：“外人不受中国之刑章，而华人反就外国人之裁判”2。租界成了帝国主义列强在中国实行殖民统治的“国中之国”。

此外，帝国主义列强还依不平等条约先后在中国设立了各自审理其侨民案件的法院，为其本国法院下属的司法机关，明目张胆地破坏了中国司法组织的完整和审判权的统一行使。

1《大清法规大全·外交部》卷11，第1页。

2《清史稿·刑法志》。

第二节　太平天国的法律制度（1851—1864）

主要立法太平天国革命是以“拜上帝会”为组织发动起来的。起先，以《十款天条》作为“拜上帝会”的教规和太平军的军律。道光三十年底（1851）金田起义之初，洪秀全曾发布五条纪律诏、遵守天条诏。咸丰二年（1852）永安建制，颁布了《天命诏旨书》、《太平礼制》、《太平条款》，刊印了《太平诏书》、《天条书》等具有法律效力的文书。咸丰三年二月（1853年3月）定都天京后，在东王杨秀清主持下，“立法安民”，颁布了《天朝田亩制度》、《太平刑律》（据传有177条，今发现62条）等法律，建立了司法制度。咸丰六年（1856）秋，天京内乱，革命形势也随之逆转。此后，上下猜忌，法纪松弛。咸丰九年（1859），干王洪仁玕特发布《立法制諠谕》，强调整顿和严肃法制的重要性和迫切性：“国家以法制为先，法制以遵行为要，能遵行而后有法制，有法制而后有国家，此千秋不易之大经，而尤为今兹万不容已之急务也”1。并指出了“事权不一”，邀功争爵的危害性。但因阶级和时代的局限，这些都成了泡影。

除上述法律、诏令外，其他各王、侯、主将等所发布的谕令、告示、条例等，也具有法律效力。兹就其要者分述如下：1.行政立法。

太平天国实行“以教率政”的政、教、军合一的组织原则，从天王、各王、侯、军师、丞相、检点、指挥及至总制、监军、各级乡官，都握有军事、行政、宗教和司法等权力。太平天国设有女官，衔名与男官同，如女军师、女检点、女指挥、女将军等，其职权、地位也与男官平等。这在当时是个创举。地方政权组织分为省、郡、县三级，废止了清朝道一级设置和直隶州、厅等机构。县以下，设各级乡官。依《天朝田亩制度》规定，县按居民户数分设若干军，军设军帅，受监军领导。军帅以下依次为师帅、旅帅、卒长、两司马、伍长，均按五建制。一伍长管五家（伍长家在内）。并规定“每家设一人为伍卒”。其目的是为将行政机构同军事组织结合起来，以加强生产和适应战争的需要。所谓“有警则首领统之为兵，杀敌捕贼；无事则首领督之为农，耕田奉尚（上）”1。事实上乡官的编制及所辖户数，多因当时环境和居民分布状况等而多少不同。

太平天国要求所有官兵熟记和严格执行法律、法规。如《太平条规》规定：“要恪遵天令”；“要熟识天条，..及所颁行诏谕”；“要炼好心肠，..公正和傩（和睦），毋得包弊徇情，顺下逆上”；“要同心合力，各遵有司约束，不得隐藏兵数及金银器饰”；“不得..荒误公事”；“不许谎言国法、王章”2，等等。如有违法，都要严格处理。此外，它还根据形势发展和政权建设的需要，以法律规定了：（1）乡官选举制度。乡官除了随时随地直接委任外，另一种是由群众公举。如《太平天国文书》记载：“凡乡邻熟识之人，举为乡官，办理民务”。并要求“所举之人，必度其干事才能称职者充1《太平天国史料》，中华书局1959年版，第152页。

1《天朝田亩制度》，《太平天国》第1册，神州国光社1953年版，第324页。2以上见《太平天国》第1册，第155页。

当其任”1。（2）保举制度。按《天朝田亩制度》规定：“凡天下每岁一举，以补诸官之缺。”保举要“列其行迹，注其姓名”。“举得其人，保举者受赏，举非其人，保举者受罚”。太平天国前期贯彻执行这一制度是较为认真的。燕王秦日纲在禀奏中说：东王指示“凡保举官员，必须查其平素历练老成，精明灵变，然后传该员前来，亲自勘验，观其言语举动，进退趋跄，果堪胜任，再行保举禀奏回朝，毋得徇情滥保。”2（3）保升奏贬制度（黜陟制度）。三年一次。“若有大功大勋及大奸不法等事”上下相互之间可随时保升奏贬，不受三年的限制。凡所列“贤迹”或“恶迹”，都要有确实的事实和“凭据”，如果滥保滥奏或借机诬奏，要被革职或处罪。（4）考试制度。定都天京后开科考试，每年举行一次，设文、武两科。应试者不分性别、门第等，考中者即被录用。并于所到之地出榜招贤。收揽各方人才。但是，这些有一定积极作用或进步性的制度，是同君主制（尽管与封建君主专制制度有所不同）、封官制、世袭制和严格的等级制度相伴随着的。永安建制时，洪秀全即封有东、西、南、北、翼五王，并以诏令宣称：一切功勋等臣，“大则封丞相、检点..至小亦军帅职，累代世袭”3。定都天京后，礼仪等级十分繁杂、森严。只有天王及幼天王洪天贵才能称“万岁”。“各王驾出，侯、丞相轿出，凡朝军中大小官员如不回避，冒冲仪者，斩首不留。”4表现出浓厚的封建等级制的特色。特别是后期，随着太平天国政权的封建化，上述一些进步性的制度也都被弃置了。

2.土地立法。

太平天国定都天京后，颁布了《天朝田亩制度》。主要内容是废除封建土地所有制，均天下田给天下人同耕。它规定把全国土地按亩年产量的不同，分成“九等”，以户为单位，按人口均分，“凡分田照人口，不论男妇，算其家人口多寡，人多则分多，人寡则分寡，杂以九等”1。16岁以上受田，得全分。15岁以下为未成年人，分田占成人的一半。并规定：“凡天下田，丰荒相通，此处荒则移彼丰处，以赈此荒处；彼处荒则移此丰处，以赈彼荒处”2，以实现“有田同耕，有饭同食，有衣同穿，有钱同使，无处不均匀，无处不饱暖”3的理想社会。这是一个以小农平均主义思想为指导的彻底否定封建土地制度的方案。在反对地主阶级土地占有制的斗争中，“‘平均’地产的思想是正当的和进步的”4，它反映了受尽封建剥削、压迫的破产农民的愿望。除此而外，“‘平均制’的其他一切东西都不过是思想上的幻影”5。事实上，太平天国并没有按照上述规定分田，而是依据旧征收粮赋办法来征收税粮6。咸丰四年（1854），东王杨秀清等三王以“兵士日众，宜广积米粮，1《太平天国文书》。

2《太平天国》第3册，第208页。

3《天命诏旨书》，《太平天国》第1册，第66页。

4张德坚：《贼情汇纂》，《太平天国》第3册，第230页。

1《天朝田亩制度》，《太平天国》第1册，第321页。

2《天朝田亩制度》，《太平天国》第1册，第321页。

3《天朝田亩制度》，《太平天国》第1册，第321页。

4《列宁全集》第13卷，第217—218页。

5《列宁全集》第13卷，第217—218页。

6参见罗尔纲：《太平天国史事考》，第202页。

以充军储而裕国课”为由，特向天王奏准：在安徽、江西地区“晓谕良民，照旧交粮纳税”7。即照旧办法直接向太平天国政府交粮纳税。这一改变，是时势要求的必然。咸丰十年（1860），太平军攻占苏州、常州等地，即令乡官“按亩造花名册，以实种作准，业户不得挂名收租”1。克复无锡后，“乡官随田派捐..各佃户认真租田当自产，故不输租，各业户亦无法想”2。实际上承认了农民占有土地的权利。太平天国有的地方政府，还发给农民田凭。“各乡卒长给凭，..领凭后，租田概作自产”3。这可谓太平天国在当时历史条件下所实行的一种耕者有其田的政策。此外，太平天国还在一些地方，直接设收清朝官僚、豪绅以及寺观的土地归太平天国所有，设典农官管理。但是，上述政策在有些地方并未认真贯彻执行。特别是后期在苏杭地区，有主客观原因。钻入该地区军政部门的地主、商人和反革命等，利用职权，发给地主田凭，令其“永远收执、取租办赋”4。并设立租局，强迫农民向地主交租，甚至派兵镇压农民的抗租斗争，从而使太平天国的土地法令部分地遭到破坏。

3.财经立法。

圣库制度和供给制度：太平天国依据“人无私财”原则，创立了一种以公有制为基础的“圣库”（《天朝田亩制度》称“国库”）制度和大体平均分配的供给制度。规定：凡参加拜上帝会的人，须将各人的财产交给圣库，而每个人的生活用品全由圣库发给。从天王至士兵，都不领俸钱。除肉食和服装有差别外，米、盐、油、用品、衣服等都按定量由圣库供应。这一体现着平等平均思想的制度，曾吸引农民群众潮水般地涌向太平军。随着革命形势的发展，圣库的物资来源已由参加起义人的捐献，变为没收官府和地主豪绅的财产。为此，太平天国在进军途中多次严令：所有缴获的金银财物都须缴归圣库，不得私藏。否则，“一经察出，斩首示众”1。这种制度当初对保证军需和官兵生活，防止贪污抢掠，维护革命纪律起了很大作用。但是，太平天国定都天京后，企图以法律形式将之推广到社会，则脱离了社会发展的实际，不可能普遍实施；加之管理不善，特别是领导集团以身破法，私自拥有大量金银财宝，享受特殊待遇，致使这种制度到咸丰五年（1855）后就很难维持下去了。

4.商业立法。

大平天国定都天京之初，曾下令取缔商业，将商贾的资本、物货等收归圣库2。商民生活所需由圣库按规定供应。这种办法很难长期实行，遂改为：（1）允许“老兄弟”“出城买物”，即城外有贸易市场；（2）“人有愿为某业者，禀佐天侯给照，赴圣库领本，货利悉有限制”3。这种商店称“天朝7《太平天国》第3册，第203—204页。

1顾汝钰：《海虞贼乱志》，《太平天国》第5册，第370页。

2佚名：《平贼纪略》。

3倦圃野老：《庚癸纪略》，《太平天国资料》，第104页。

4《太平天国文物图录续编》63号，《太平天国》第2册，第877页。1《天命诏旨书》，《太平天国》第1册，第69页。

2《贼情汇纂》，《太平天国》第3册，第275页。

3张汝南：《金陵省难纪略》，《太平天国》第4册，第716页。

某店”，一律“不准私卖”，不准收售珠玉玩物4。此亦引起人们不满，便改行自由贸易、由国家收税的政策。“百般贸易俱可做，烟酒禁物莫私营。”5所谓“禁物”，系指鸦片、金银玩物、食盐之类。天京以外地方，看来实行自由贸易，但凡开设商店须向政府领取“商凭”（“印照”等）。“商凭”中载有必须遵守的条款。如“务须公平交易”，“不得奇货自居，亦不得抬高市价”6等。同时，主张同外国通商，但外商要遵守太平天国法令，严禁鸦片贸易。

5.刑事立法。

刑律是太平天国法律的主要部分。它把打击的重点首先指向代表封建势力的清朝官员、豪绅、恶霸地主等，贬称他们为“妖”，坚决予以打击，并把矛头直指“满妖咸丰”，指斥他“率人类变妖类”，必须诛戮1。

太平刑律视“反草通妖”（叛变通敌）和谋反为最严重的犯罪，规定：“如有被妖魔迷懞反草通妖，..即治以点天灯、五马分尸之罪。”并诛杀通馆通营；“凡有人私带妖魔入城或妖示张贴谋反诸事，..定将此人点天灯。其知情不告者一概斩首不留。”2为保护圣库制度，刑律对私藏金银和私自掠夺行为，也视为重罪，予以严惩。如规定：“凡私藏金银..即是变妖，定斩不留”；“凡典圣库、圣粮及各典官，如有藏匿盗卖等弊，即属反草变妖，即治以点天灯之罪”；“凡假冒官员私打先锋者，斩首不留”3。

依刑律，凡淫乱、强奸，即斩首示众；无故杀害人、烧毁群众房屋的、虏掠群众财物的、私藏关凭等，均斩4。

严禁鸦片。最早制定的《十款天条》第7条规定：“吹（吸）洋烟..是犯天条”。咸丰二年（1852）在永安重颁《严禁违犯第七条诏》，规定：吸洋烟者“一经查出，立即严拿斩首示众，决无宽赦”1。后来，洪秀全还专门发布《禁鸦片诏》。各地也张贴《告示》：“倘有贩卖者斩，吸食者斩，知情不禀者一体治罪。”2当时严禁贩卖吸食鸦片，不仅是向恶习挑战，而且是一种反对外国侵略者的爱国措施。

但是，太平刑律有些规定过于苛重，并带有浓厚的封建等级制和落后迷信的东西。如对打架、饮酒、吸水旱烟、超过三周不能熟记《天条书》等，都列为大罪，处以死刑；属下谈及天王后宫后妃的名字、位次，以及见到后妃不低头垂眼的，都处死刑。这种刑律加剧了内部矛盾。

刑罚有枷、杖、死刑，没有徒、流刑。死刑还沿用了古代一些酷刑，如点天灯、五马分尸等。

6.婚姻家庭立法。

4张汝南：《金陵省难纪略》，《太平天国》第4册，第716页。

5《醒世文》，《太平天国》第2册，第505页。

6《金匮商凭》，《太平天国》第2册，第874页。

1《奉天诛妖救世安民谕》，《太平天国》第1册，第160页。

2《贼情汇纂》，《太平天国》第3册，第228—230页。

3《贼情汇纂》，《太平天国》第3册，第228—230页。

4《贼情汇纂》，《太平天国》第3册，第228—230页。

1《太平天国》，第1册，第68页。

2同上书，第3册，第225页。

太平天国提倡男女平等。从起义开始，妇女就享有同男子同等的权利，可以参军打仗，出任文武职官，以至将帅，官阶与男子平等。在有些城市设立“女营”、“女绣锦衙”等组织，吸收妇女参加和从事各种生产劳动。关于婚姻，提倡一夫一妻制，并以法律形式肯定“凡天下婚姻不论财”，废除封建买卖婚姻及“一切旧时歪倒”。结婚，一般由乡官发给“合挥”（结婚证书），在教士主持下举行婚礼。允许寡妇再嫁。并严禁娼妓、纳妾、买卖奴婢、缠足、溺婴，要求“安老怜幼恤孤”，严格保护妇女的人身权。但离婚是不准的。

在家庭关系上，曾提倡禁欲主义。起义一开始，为防止淫乱，规定：凡参加起义的男女都分别编入“男营”、“女营”，不许男子径进“姊妹营”和“私相授受”。除诸王外，已婚者不许同居，未婚者不许婚配，违者严惩。定都天京后，企图把这种办法强行推向社会，因遭群众反对，不得不在咸丰五年（1855）正式准许男女团聚婚配，全面恢复家庭生活。

太平天国婚姻家庭立法中，也有不少封建毒素。如官书《幼学诗》宣传“妻道在三从，无违尔夫主”1等封建思想。法律规定，“凡婚姻必听其师择配，不得苟合”2。更为严重的是太平天国主要领导成员公然破坏他们提出的一夫一妻制，甚至假上帝之命实行一夫多妻制。这些也是太平天国领袖们摆脱不了封建帝王思想的表现。

7.外交政策。

太平天国奉行独立自主平等的外交政策。咸丰三年（1853），太平天国在答复英使文翰的信中公开宣布：“天下为一家，四海之内皆兄弟也。彼此之间既无差别之处，焉有主从之分”。“无论协助我天兵歼灭妖敌，或照常经营商业，悉听其便”3。咸丰四年在另一答复中又指出：不但允许英国通商，“万国亦许往来通商，但通商者务要凛遵天令”，即要遵守太平天国的法律法令，并到指定地点办理，严禁鸦片贸易，“害人之物为禁”4。当外国侵略者居心叵测地向洪秀全兜售他们帮助太平天国打清朝，但要求事成之后“平分土地”的阴谋时，洪秀全断然地说：“事成平分，天下失笑；不成之后，引鬼入邦”1，坚决拒绝了外国侵略者的利诱。当外国侵略者撕下“中立”的假面具，帮助清朝军队进攻时，太平天国就英勇地坚决地予以反击，曾打得侵略者“屡受挫败”，“敛兵不动”；武装到牙齿的“洋枪队”，被打得几乎全军覆没；法国将军蒲鲁特和美国的华尔，也在战争中被击毙。这充分表明了中国人民英勇抗击外国侵略者的爱国主义精神。但由于历史条件和阶级的局限性，太平天国的领袖们在很长一个时期内，对外国侵略者的本性认识不清，看不到他们联合封建统治者以压榨中国人民和绞杀革命的罪恶阴谋，因而对之缺乏应有的警惕，结果吃了大亏。

司法制度1《太平天国》第1册，第233页。

2《贼情汇纂》，《太平天国》第3册，第250页。

3《太平天国文选》，第83、84页。

4《太平天国答复英国三十条并责问五十条诰谕》，转引自《中国近代对外关系史资料选辑》上卷第1分册，第129页。

1《李秀成自述》，《太平天国》第3册，第838页。

太平天国司法由各级官员兼理。天王为最高裁判者，王、侯、丞相等都行使审判权，各王府还设有刑部尚书、典刑、典牢等专职官员，负责具体的司法工作。在地方，总制和监军都兼理“狱讼”。各级乡官也有权“催科理刑”，“悉设公堂刑具”。2定都天京后，有了一定的诉讼程序。《天朝田亩制度》曾规定：“各家有争讼，两造赴两司马，两司马听其曲直。”如果不服，由上级乡官逐级审理。如“既成狱辞”，军帅须逐级上报，直至天王，天王命军师、丞相、检点及典执法等详核其事，如无出入，再由这些人报请天王降旨主断，或生或死，或予或夺，军师遵旨处决。这种不分案件性质难易和审级的繁琐程序，不可能也无必要完全按其进行。据有关著述记载，“刑人必问供”，具禀侯王，经天王批准，由翼王（石达开）交翼殿刑部尚书盖印，“赴天牢提人处决”1。在地方，一般案件都由郡的长官总制决定。

太平天国在官署“大门走廊内置大鼓两面，凡受害伸冤或要申诉的人均可自由击鼓，要求首长主持公道”2。起诉手续简便，凡有“入告者，随即坐堂，听审颇明允，..不索讼费”3。审理案件，一般都公开进行，允许人们旁听。据目击者记载：“这些法庭毫无例外地是最严格最公正的。令人憎恶的场面，清朝衙门的..如施于原告、被告、犯人的酷刑之类，全被废除。原被告两造及证人全都当面对证。”重视调查证据。“囚犯和诉讼人全都具有依法进行辩护的权利”4。公正判处，“所有的审判全都以是非曲直为准则，而不拘囿于条文，因此很少发生欧洲法庭中因法律上的专门术语及诡辩经常所导致的显然不公正的现象”5。

在处理重大案件时，一般要召集群众大会或发布文告，说明罪犯所犯罪行及为什么惩罚，有时还让罪犯当众坦白认罪，以教育群众。

太平天国有时也秘密审讯，甚至假借天父下凡审判。这是落后的一面。

2《天朝田亩制度》，《太平天国》第1册，第322页。

1《贼情汇纂》，《太平天国》第3册，第266页。

2呤唎：《太平天国革命亲历记》下册，上海古籍出版社，第457页。

3《养拙轩笔记》，引自1979年7月20日《光明日报》载《法庭上人人平等》一文。4呤唎：《太平天国革命亲历记》下册，第456—457页。

5呤唎：《太平天国革命亲历记》下册，第456—457页。

第三节　中华民国的法律制度（1912—1919年5月4日）

南京临时政府的法制建设与改革（1912年元旦—3月）

（一）主要立法南京临时政府一成立，就很重视其法制的建设与改革。它以孙中山的三民主义，资产阶级的“三权分立”、“天赋人权”和“自由、平等、博爱”等思想为指导，在短短的三个月内，除颁布了《修正中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国临时约法》外，还制定了30来件除旧布新的法律、法令。主要有：1.行政法规。

南京临时政府建立后，为健全组织，统一官制，先后制定了《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》，各部官制通则和陆军、外交、内务、交通、教育、司法等部及各局官制，规定了中央行政各部的组织，部长、次长、司长和各科的职责权限，以及各级官员分别委任办法。强调选用官员“唯才能是称，不问其党与省”1。命令撤销初在各地方设立的“军政分府”，将各省都督府所属之行政各部改为“司”，主管民政、财政；军事由另设的司令部专管，使军、政分开。经参议院同意或议定，正式公布了《南京府官制》、《参议院法》（18章，105条）等法律。同时发布了革除前清官厅中关于“大人”、“老爷”称呼的命令，指出：“官厅为治事机关，职员为人民之公仆，本非特殊阶级，何取非分之名称。”规定以后均以官职相称，民间普通称呼为先生或君1。

2.保护私有财产，振兴实业法令。

南京临时政府为“安民心而维大局”，重视保护私人财产。

1912年1月28日，内务部发布《通饬保护人民财产令》，规定“凡人民财产房屋，除经正式裁判宣告充公者外，勿得擅自查封”。后又明确规定：凡在民国势力范围的人民，以及确未反对民国的前清朝官吏，其财产均归个人享有；确无反对民国之实据的现任清朝官吏，其财产归民国政府保护，候本人投归民国时归还本人2。没收已入民国范围的清政府官产，查抄仍为清朝官吏而又反对民国政府、虐杀革命人民者的财产，归民国政府所有。

南京临时政府认识到：“实业为民国将来生存命脉，..不能不切实经营”3。故在中央设立实业部，在省设立实业司，并先后颁布了“慎重农事”令和一些发展、保护实业的规章和办法。如允许并鼓励人们自出资金兴办实业，鼓励农垦，保护民族工商业，勉励华侨在国内投资，并协助维持一些有困难的企业等等。反映了资产阶级力图发展民族资本主义的要求。

3.维护人权、严禁贩卖“猪仔”法令。

以临时大总统名义先后颁布了《通令开放蛋户、惰民等许其一体享有公权私权文》、《令内务部禁止买卖人口文》、《令广东都督严禁贩卖猪仔文》和《令外交部妥筹禁绝贩卖猪仔及保护华侨办法文》等。令文从“天赋人权，1《孙中山全集》第2卷，中华书局1982年版，第19页。

1《南京临时政府公报》第27号，《辛亥革命资料》，中华书局1961年版，第216页。2《南京临时政府公报》第6号令示，《辛亥革命资料》，第42—43页。3《南京临时政府公报》第8号，《辛亥革命资料》，第59页。

胥属平等”的资产阶级人权观出发，反对封建等级压迫和“无理之法制”，宣布取消清律对各类所谓“贱民”的特别限制和歧视，规定：水上居民（蛋户）、惰民、丐户、义民（奴）、优倡、隶卒等均享有选举、参政、居住、言论、出版、集会、信教之自由等一切公民权，不得稍加歧异。严格禁止买卖人口，令文要求以后“不得再有买卖人口情事”，违者罚，“从前所结买卖契约悉予解除。..不得再有主奴名分”1。令文反对帝国主义蹂躏我国人民，把大批华人当作“猪仔”贩卖出国，致“陷入沟壑”。为“尊重人权，保全国体”，特令有关方面严禁、妥筹杜绝贩卖猪仔和保护侨民办法。这些法令反映了当时中国人民反对帝国主义、封建主义的奴役，维护民族尊严，以及广大侨胞的要求。

4.维护治安、整顿军纪法令。

南京临时政府建立不久，就以南京卫戍总督和陆军部名义颁发《告示》、《维持地方治安临时军律文（附军律及示谕）》等条令，严禁任意掳掠、强奸妇女、杀害无辜良民、擅封民屋财产、抢劫民财，违者枪毙；勒索强买、私斗杀伤者论情抵罪；私入民宅、行窃、赌博、纵酒行凶者罚；严禁私募军饷，违者严惩不贷。并“示谕”：“倘敢在外滋事，即属不法军人，定即按律惩办..如有匪徒假冒，一律严拿重惩。”2孙中山在即将解职之前，还以临时大总统名义发布了《令各都督保护人民生命财产电文》，指出各地存在的种种不法行为，特申准许受害人“按照临时约法来中央平政院陈诉，或就近向都督府控告。一经调察确定，立予尽法惩治，并将罪状宣告天下，以昭儆戒”1。但是，其效果甚微。

5.改革司法法令。

第一，禁止刑讯。禁止刑讯令文揭露了前清刑讯的残酷和野蛮：“日糜吾民之血肉以快其淫威。”规定今后“不论行政、司法官署及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否，不宜偏重口供。其从前不法刑具，悉令焚毁”。并要“不时派员巡视，如有不肖官司，..，重煽亡清遗毒者，除褫夺官职外，付所司治以应得之罪”。2第二，革除体罚。禁止体罚令文指出：“体罚制度，为万国所摒弃，中外所讥评”，应“迅予革除”3。规定以后“不论司法、行政各官署，审理及判决民刑案件，不准再用笞、杖、枷号及其他不法刑具。其罪当笞、杖、枷号者，悉改科罚金、拘留”4。

以上，反映了资产阶级革命派用资产阶级的法律观和人道主义，反对并取代清朝“苛政酷刑”的愿望，有其进步意义。

6.改革教育和社会恶习法令。

孙中山认为：“学者国之本也，若不从速设法修旧起废，鼓舞而振兴之，何以育人才而培国脉。”5南京临时政府教育部先后发布了《关于普通教育暂1《南京临时政府公报》第27号令示，《辛亥革命资料》，第216页。2《南京临时政府公报》第7号，《辛亥革命资料》，第49—50页。

1《南京临时政府公报》第52号，《辛亥革命资料》，第383页。

2《南京临时政府公报》第27号，《辛亥革命资料》，第215—216页。3《南京临时政府公报》第35号令示，《辛亥革命资料》，第270—271页。4《南京临时政府公报》第35号令示，《辛亥革命资料》，第270—271页。5同上书，第42号，《辛亥革命资料》，第311页。

行办法及课程标准》、《禁用前清各书通告各省电文》等改革教育的法令，宣称：将从前各类“学堂”一律改为学校，“监督”、“堂长”一律称校长；初等小学可以男女同校；要求各种教科书“务必合乎民国宗旨”，清朝所颁布的教科书一律禁用；“如学校教员遇有教科书中不合共和宗旨者，可随时删改”，或呈请主管部门通知该书局改正”1。令文还鼓励私人办学、奖励女学，准许创设蒙、回、藏学校等。

与此同时，还先后颁布了晓示人民限期剪辫、劝禁缠足、厉行禁烟和禁赌等命令。指出“鸦片流毒中国，垂及百年。推其为害之烈，小足以破业殒身，大足以亡国灭种”2；“赌博为巧取人财，既背人道主义，尤于现时民生多所妨害”3；缠足“残毁肢体，阻阏血脉，害虽加于一人，病实施于子姓”。“害家凶国，莫此为甚”4。因此，要求革除这些恶习。严禁种吸鸦片，不改悔者即将剥夺其“一切公权”5。除人民宴会游饮集合各场所，一律不准赌博，“倘有违犯，各按现行律科罪”。对于故意违反缠足令者，予其家属以相当之处罚。这些表现了资产阶级革命派革除社会恶习的迫切心情。

（二）司法组织和诉讼制度南京临时政府依《临时政府组织大纲》和中央各部及其权限，中央设立司法部，省设司法司，主管民刑诉讼事件，户籍，监狱，以及其他一切司法行政事务，监督法官；设临时中央审判所，行使审判权，在地方设立各级审判厅和检察厅，实际上多由地方行政机关兼理司法。后《中华民国临时约法》规定，法院由临时大总统及司法总长分别任命的法官组织之，依照法律审判民事案件及刑事案件。

关于审级，仍采取四级三审制。孙中山在一令文中指出：“四级三审之制，较为完备，不能以前清曾经采用，遂尔鄙弃。”所“拟于轻案采取二审制度，..殊非慎重人生命财产之道”。并强调“上诉权为人民权利之一种”1。

南京临时政府曾拟出了《中央裁判所官制令草案》、《律师法草案》。

从有些记载看，当时有些地区已实行合议制、律师辩护制度、陪审和审判公开等制度。《中华民国临时约法》进一步明确规定：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”；“法官在任中，不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职”。即以不得转职和减薪来保障法官无所顾忌地行使其职权。

总之，南京临时政府力图革除封建旧制，建立类似资产阶级国家的法律制度，所颁布的法律、法令具有民主主义性质，有历史进步意义。但因其地方政权大多操在旧官僚、军阀和立宪党人手中，所以大都未被贯彻实施。北洋政府的法律制度（1912年4月—1919年5月4日）

1《南京临时政府公报》第4号，《辛亥革命资料》，第23页。

2同上书，第30号，《辛亥革命资料》，第243页。

3同上书，第29号纪事，《辛亥革命资料》，第235—236页。

4同上书，第27号令示，《辛亥革命资料》，第280页。

5同上书，第27号令示，《辛亥革命资料》，第215页。

1《南京临时政府公报》第29号纪事、第37号令示，《辛亥革命资料》，第235、280页。（一）主要立法袁世凯于1912年3月10日宣誓就任临时大总统时，就借口“民国法律未经议定颁布”，下令前清所有施行之法律及《新刑律》，“除与民国国体抵触各条应失效外，余均暂行援用，以资遵守”1。同年4月3日，参议院开会议决，“当新法律未经规定颁布以前”，“所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》，及宣统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》，并先后颁布之《禁烟条例》、《国籍条例》等，除与民主国体抵触之处应行废止外，其余均准暂时适用”。“嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”惟须由政府饬下法制局，“将各种法律中与民主国体抵触各条签注或签改后，交由本院议决施行”2。实际上准许援用前清施行的一切法律、条例，包括尚未颁布的《刑事民事诉讼律草案》等。从同年4月30日公布的《删修新刑律与国体抵触各章条》来看，所谓“删修”，不过是将《大清新刑律》改名为《暂行新刑律》，删除了“侵犯皇室罪”一章和维护皇室特权的一些条款，以及《暂行章程》5条、“制书”、“御玺”等字；改律文中的“帝国”、“臣民”、“复奏”、“恩赦”等词为“中华民国”、“人民”、“复准”、“赦免”等。其主要内容没有什么改变。这样，就把前清的《新刑律》变为北洋政府的《暂行新刑律》了。北洋政府在援用前清法律的同时，还根据新的需要，设置专门的法律修订机构，展开频繁的立法活动。主要立法有：1.刑事立法。

北洋政府很重视刑事立法，特别是袁世凯既鼓吹“隆礼”，又强调“重典”。除颁布《暂行新刑律》、《暂行新刑律施行细则》（1912年8月12日）外，又陆续公布了一系列严刑峻法，以加强镇压和威慑人民。《徒刑改遣条例》、《易笞条例》公开恢复了封建社会长期施行、清末宣布废除的流、遣、笞等刑罚。《惩治盗匪法》扩大和加重了《暂行新刑律》中有关规定的刑罚：凡“强盗”、“匪徒”犯刑律或本法所规定的特别重罪，均“处死刑”，“得用枪毙”；驻军在其驻地发现上述罪犯，必要时，“得由该高级军官审判之”。随后颁布的《惩治盗匪施行法》又规定：依上法“审实”或“查获”的案犯，如认为“案关重要”或对“维持公安有重大关系”等，“得先摘叙犯罪事实”，电报核准，“立即执行”；对于“成股盗匪”，除由军警“临时格杀”以外，凡拿获者，即由军警长官“立即审判、执行”。《暂行新刑律补充条例》（1914年12月24日颁行）不仅恢复了《清新刑律》的“暂行章程”的内容，而且加以扩大。如其中规定：三人以上，携带凶器，共同犯刑律有关规定者，“各依本刑加一等”，并“得加至死刑”等。此外，还颁布了《缉私条例》、《私盐治罪法》（1914年12月）、《陆军刑事条例》（1915年3月）、《海军刑事条例》（1915年4月）等单行法律条例。1915年，“法律编查馆”迎合袁世凯厉行专横、图谋复辟帝制的意志，复请日人冈田朝太郎参加，拟定了一个刑法草案。其中特别增加了“侵犯大总统罪”、“私盐罪”（因盐利“岁入与田赋相埒”）、“亲属加重”各一章，以及“奸通无夫之妇”罪等。1918年设立的“修订法律馆”，以该草案是处于袁世凯专制淫威之下制定的而加以否定，依当时形势，“参考各邦立1《南京临时政府公报》第41号，《辛亥革命资料》，第308页。

2转引自《中华民国立法史》，正中书局1937年版，第59页。

法”，又拟出了第二个刑法草案。这个草案，搬用了较多的资产阶级的刑法原则和条款，较前一个有所发展。但是，这两个草案都未能公布施行。

2.行政立法。

北洋政府为加强对人民的钳制和统治，强化社会治安，控制官吏，维护其统治秩序，先后颁布了不少行政法律、法令，如《戒严法》（1912年12月）、《官吏服务令》（1913年1月）、《治安警察法》（1914年3月）、《预戒法》（1914年8月）《狩猎法》（1914年9月）、《出版法》（1914年12月）、《司法官惩戒法》（1915年10月）《违警罚法》（1915年11月）以及《律师应守义务》（1915年7月公布，1916年10月修正）等。依《戒严法》宣布戒严时，“警备地域内”，凡“与军事有关系者”，该地的行政司法事务“管辖权属于该地之司令官”，其行政和司法官也“须受该地司令官之指挥”；“在接战地域内”，该地的一切行政及司法事务的管辖权，都须“移属于该地之司令官”，民、刑案件也“由军政执法处审判之”，并“不得控诉及上告”。在戒严地域内，司令官还有权停止集会或新闻杂志图画之发行；禁止民有物品“可供军需之用者”的输出；有权拆阅邮信电报；可以“不论昼夜”，“侵入家宅、建造物、船舶中检查之”等等。《治安警察法》规定：禁止私制、私运和私藏军器或爆烈物；未成年人、妇女、小学教员、学校学生、僧道和宗教教师以及陆海军军人等，不得加入政治结社或“政治集会”；禁止工人要求增加工资或罢工的集会。政治结社、政治集会必须预先呈报登记，甚至有的并不涉及政治的集会、屋外集会和集体游戏等也都在禁止和取缔之列；如果违反，就要被判处徒刑或罚金。《预戒法》还规定，警察机关及县知事对于无一定职业及不知检束之人得行预戒令；违犯此令的，要处以罚金或拘役。上列种种，就为北洋军阀以各种借口，剥夺人民的民主权利、抢掠人民的财物，实行军事独裁统治开了方便之门。3.民事立法。

北洋政府除沿用前清现行律中关于民事有效部分外，还颁布了一系列确认和维护私人权益的法律、条例，如《验契条例》、《矿业条例》、《国有荒地承垦条例》、《森林法》和《著作权法》等，并组织力量编纂民法典。除1915年由法律编查会编成《亲属编草案》外，其他各编（总则、物权、债、继承）草案，直到1925至1926年才全部告竣，但均未正式颁行。

4.商事立法。

北洋政府统治时期，战乱频繁，工商业屡受涂炭，很不景气，但也有一定发展。为了确认和保护地主、军阀、买办阶级经营的商业利益，其商事立法较前有所发展，先后公布的有：《公司保息条例》、《商人通则》、《修正公司条例》、《商业注册规则》和《证券交易所法》等。

5.诉讼立法。

北洋政府一开始援用清末的民、刑事诉讼律（草案），后陆续公布了一些修改条例，如《民刑诉讼律草案管辖各节》、《修正各级审判厅试行章程三条》、《民事非常上告暂行条例》、《地方审判厅刑事简易庭暂行规则》、《县知事审理诉讼暂行章程》、《县知事兼理司法业务暂行条例》、《行政诉讼法》和《陆军审判条例》等等。

此外，还公布了维护外国人在司法上享有特权的《酌定华洋诉讼办法》和《法律适用条例》等。

在审判实践中，还援用判例和解释例审判案件。被援用的数量越来越多。

北洋政府的立法，反映了封建地主和买办阶级的意志，以更加严厉镇压人民的反抗活动，保障军阀厉行专制统治，维护地主官僚买办阶级和帝国主义的利益为主要内容。在法律编纂上，初步形成了宪法（约法）、刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法的“六法体系”。

（二）司法的主要特点北洋政府有名目繁多的司法机构：普通法院：仿照资产阶级国家的法院组织形式建置，按规定设初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和大理院四级，实行三审终审制；并于各审判厅内设同级的检察机构，负责侦查、起诉和监督审判等。但实际上并没有设置初级审判厅，而地方审判厅及其分厅除在一些大、中城市设立外，也多未设立，所以初级和地方审判厅管辖的案件实由县知事兼理。

兼理司法法院：即在未设立普通法院的县由县知事兼理司法业务，下设承审员辅助之。

特别法院：主要是军事审判机关和一些地区如哈尔滨等特别法院。此外，还设有平政院，依《行政诉讼法》审理行政诉讼案件。

依照法律，规定了各类法院管辖案件的范围、应遵守的诉讼原则和程序，如公开、辩护、上诉等，但大都流于形式，特别是基层法院都未认真执行。北洋政府统治者为了厉行专制统治，进行武力统一，极力扩大军事审判机关的权力，不仅把反对其统治的人们，以各种借口交付军事法庭审判，即使本应由普通司法机关受理的一般案件（如财产纠纷、通奸等），也常被军事审判机关强行提出，直接审判。警察机关也不经法定手续，可把查获的案件，擅自判决，罚款结案。所谓普通法院、兼理司法法院的活动，实际上大都为大小军阀及其代理人所操纵和掌握。一位亲历者记载说：“军队警察私擅逮捕监禁”，不是“先有罪而后有刑”，而是“先有刑而后有罪”；“凡行政长官所不喜之人，旦夕得而羁押之，检察官不敢不服从也；凡行政长官所袒护之人，不得逮捕之，检察官又不敢不服从也；是所谓人权保护，悉凭有力者之喜怒，不得不假借检察官之权力以行之，羁押后又得任其宰割”1。其司法之黑暗，于此可见。

1罗文干：《狱中人语》上编，第53—54页。