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◎第六章 刑法篇

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宣统元年定法院编制法。预备立宪案定光绪三十六年颁布新刑律,三十九年实行。是年颁布民商律、刑民事诉讼律。四十一年实行同时编订法律。民国成立,因而改良之,仍设修订法律馆,颁布单行法多种。

宣统元年定法院编制法。预备立宪案定光绪三十六年颁布新刑律,三十九年实行。是年颁布民商律、刑民事诉讼律。四十一年实行同时编订法律。民国成立,因而改良之,仍设修订法律馆,颁布单行法多种(如国籍法、商会法、商标法、商业注册条例、公司注册条例、商事公断处章程、证券交易所章程、物品交易所章程、会计师暂行章程、森林法、狩猎法、矿业条例、著作权法等)。然根本大法未立(吾国之根本大法,萌芽于民军起义时,各省都督府代表所定临时政府组织大纲,参议院成,修改之为临时约法,其五十四条,规定宪法由国会制定。逮国会开,而赣宁之役起,于是有先选总统,后定宪法之议。总统选出,而国会解散。袁世凯召集约法会议,修改临时约法,名之曰中华民国约法,世称之曰新约法。黎元洪为总统,恢复临时约法,召集国会,宪法会议亦续开。未几张勋胁元洪,解散国会,议员自行集会于广州,又开宪法会议,迄亦未成。直奉战后,徐世昌去位,黎元洪复职,撤销解散国会之令,国会再开,至十二年十月一日而宪法乃成。时直系曹锟为总统,南方诸省拒之,曹锟败后,段祺瑞为执政,召集国民代表会议。其条例第一条云:临时政府为制定宪法及其施行附则,召集国民代表会议云云。则亦未承认国会所定之宪法也),民刑商法亦未完善(新刑律草案系清末修订,法律馆所拟,光绪三十三年八月成,由各部各省加以签注,宪政编查馆核订,资政院通过,其总则宣统二年十二月颁行。民国元年三月十日大总统令,从前法律及新刑律,除与国体抵触各条外,均准暂行援用。其民法清末拟订未成,而民刑事诉讼法则成于光绪三十二年,而未颁布。商律起光绪二十九年三月,命载振、袁世凯、伍廷芳拟订,是年商部成商人通例及公司律,民国皆修改颁行。三十二年又成破产律,则民国亦迄未颁布也。民国十年十一月十四日大总统令,将民刑事诉讼条例,施行于东省特别法院。明年一月六日又令,自是年七月一日起,通行全国,二十五日又公布民刑事简易程序暂行条例,其后国务会议又议决准法制局呈。民国十四年修订法律馆所拟民律案、总则编、民律案续编、票据法案,及清宣统元年修订法律馆所拟商律商行为法案、海船法案,及民国四年法律编查会所拟破产法案,均准参酌采用,仍饬修订,法律馆将该项法案分别妥为厘订,呈请颁布),而惩治盗匪法(三年十一月二十七日颁行,十一年十二月司法部以部令废之,而河南、湖北、江苏各军事长官反对。十二年三月三日大总统又以命令复之,惩治盗匪审讯全由县知事,京兆呈准司法部,外省呈准省长执行。高级军官驻处,距审判厅、县公署在百里以上,或时机紧急时,亦得审讯,呈准最高级直辖长官执行),治安警察法(三年三月二日颁行,所以限制结社集会公众运动,收藏军器等,轻者由警厅,重者由法院处理),戒严法(元年十二月十五日颁布戒严,由司令官发布),出版法等(三年十二月四日颁行,十五年废,此法规定警察官得没收出版物)颇饬峻刻兼之。警察权限太广(违警罚法,四年十一月七日颁布,罚则有六。曰训诫,曰罚金,曰拘留,曰没收,曰停止营业,曰勒令歇业。罚金自1角至15元,拘留自1日至15日,然涉及二款者,罚金得增至30元,拘留得增至20日,京师又倍之。第二十六条,与警署以逮捕之权,而无立讯取保待传等规定,则人人可以细故被拘已。中国警察,普通者为京师警察、地方警察、县警察,谓省会及商埠之警察也。其官制,皆三年八月二十九日所公布。治安警察章程公布于六年九月二十六日,此外有司法警察,有水上警察,而铁路税务处、盐务署、烟酒事务署等,亦皆得行警察权。警察处分为行政处分,只能诉之上级行政官,而不能诉之普通法庭也)颇损人民之自由,尚有待于改订也。

审判之法,清季所行为四级三审制。四级者,大理院、高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅。三审者,初审在初级厅,上诉止于高级厅;初审在地方厅,则上诉终于大理院也(惟内乱、外患、妨害国家三罪,以高等厅为初审,大理院为复审,为四级二审)。审判厅皆与检察厅并设(大理院及总检察厅设于京师,高等审判检察厅设于各省,大理院得就高等厅内设分院,高等地方皆得设分厅)。盖采德日之法也。鼎革以还,亦就其法而加以改进,未设审判厅处,皆于县署附设审检所。民国三年裁之,并及初级审判厅,减地方厅之权,而就县公署设简易庭,以承审员、县知事司审判(其条例系民国三年四月五日公布,县知事受高等审判厅长监督,承审员由县知事呈请高等厅长任命,其上诉在邻近地方厅及高等厅。非新式法院,律师不得出庭,见民国二年二月十六日司法部令)。其制迄今未革,民国六年五月尝命全国各县皆设县司法公署,以理初审事件,不问事之轻重,以司法部考试合格者,与县知事并行其事,然设者寥寥也。东省特别法院,设于民国九年十月三十一日,初以治俄人,其后凡无领事裁判权国之外人,皆归审理焉(高等及地方审判厅,各一在哈尔滨,分庭三在满洲里、海拉尔、横道河子)。平政院为民国所创设,凡行政诉讼及诉愿至最高级行政长官,而仍不服者,则控诉于此(私人对政府主张权利,仍归普通法庭)。审判处设于内外蒙古(处长为简任职,得以道尹兼,审理员若干人,由都统选任,由司法部长呈请任命,热、察、绥、库伦、恰克图、乌里雅苏台、科布多、唐奴乌梁海皆设之)。新疆则沿清末所设之司法筹备处,不服县之判决者上诉焉(再上即至大理院)。在内地省长有监督司法行政之权,在内外蒙古,则由热、察、绥都统,外蒙古宣抚司监督司法官(考试章程系民国六年十月十八日公布),书记官(考试章程民国八年六月二十日公布),承发吏(民国九年五月十六日公布)、县司法公署审判官(民国六年五月一日公布)、承审员(民国八年六月二十日公布)皆考试而后任用。律师公会之法,系民国六年十月十八日颁布,无领事裁判权国之律师,得代理其国人之诉讼,有暂行章程(系民国九年十二月十四日所公布)。

香港最高法院大楼 中华民国南京临时政府建立伊始,就由临时大总统及司法总长分别任命法官,组成了临时中央审判所,后改称最高法院。图为1919年前后的香港最高法院大楼。

新刑律所用刑罚分主刑及从刑,主刑可以独科,从刑则必随主刑。主刑五,曰死,用绞刑于狱中行之;曰无期徒刑,除假释赦免外,终身监禁;曰有期徒刑,一等自10年至15年,二等自5年至10年,三等自3年至5年,四等自1年至3年,五等自2月至1年;曰拘役,自2日至1月;曰罚金。从刑二,曰没收(违禁之物,犯罪用之物,犯罪所得之物,以无他人之权利者为限);曰裭夺公权(其类有六,一服官,二选举,三受勋章,四入军籍,五为学校职教员,六为律师。裭夺有一部全部之分,时间亦有远近,必犯徒刑以上刑,始得裭夺公权)。

美国太平洋会议时,中国曾提出撤销领事裁判权案,议决与会各国各派委员一人,组织委员会,考察在中国领事裁判权之情形及中国之法律、司法制度、司法行政,将考察所得,报告各国政府,其改良之法,以及他国辅助中国改良,及渐次撤销领事裁判权之法,委员会认为适宜者,并得建议于各国政府(惟采用与否,各国皆得自由。所谓各国,中国亦在内)。此案议决于民国十年十二月二日,始在北京开会,至五月十日出京调查,历汉口、九江、江宁,抵上海,更经青岛至哈尔滨及吉林参观其法院监狱看守所,九月十六日将报告书签字,全书凡分四编。第一编述各国在华领事裁判权之沿革及其现在情形;第二编述中国之法律及司法制度、司法行政;第三编加以评论;第四编则建议也。就其第三、四编观之,实足为我它山之石焉。按该报告书所不满于我者,曰无根本法(总统发布法律,系根据约法,而今约法失效,则凡所发布之法律,皆无根据)。曰军事法令及审判权力太大(案我国审理军人者,由陆海军高等军法会审,设于陆海军部审理,将以上陆海军军法会审就军队所驻之地设之,陆海军别有刑事条例,然非军人而犯此条例者,亦适用之。而军人则只由军法审判,是平民受治于军法,而军人不受治于法庭也。加以戒严之权在于军人,其审讯也,既无律师出庭,并且禁止旁听,又无上诉机关,并无解严之后,得由普通法院复审之规定。而得施棍刑,至于600,平民权利,存者亦仅矣)。曰重要法律,多未制定,而已公布之法,多援引未公布之法,使人无所适从,又施行细则,颁布太迟,或竟不颁布(委员会建议宜速修正者为刑法,速颁布者为民法、商法、银行法、破产法、专利法、公证人法、土地收用法)。曰各省多自定章程颁行(如当时东三省自定伪造操纵军用票者处死刑之法)。曰以行政官监督司法(谓省长等)。曰新式法院太少(当时共150),兼理诉讼之县知事太多(合计约1800)。新式监狱之数,当时为63所,此外则法院附设看守所,以羁禁刑事未决之犯及民事被告,典狱长、看守所长由检察长监督,职员亦由考试任用,其余皆旧式监狱矣。承审员由其选用,律师又不许出庭,判决多由口头,而罚金自60元,拘役自30日以下,只许行政诉讼,人民权利无所保障。曰警察得行检察权,得为行政处分,又多越权受利之事(警察得逮捕人民,又得与检察官同时从事侦查)。曰人才太乏、经费太少,以是薪俸未足养廉,监狱官尤甚,又以此故,法院不能多设。统计须400万人,乃有一新式第一审法院,30万人乃有一县知事公署,且多以地方厅摄初级厅,高等厅摄地方厅之事。平政院则全国只有一所,交通又极不便,诉讼太难。曰未决犯人之保释太难,拘押民事被告太无限制。曰内地用刑讯及虐待囚徒之事尚多。曰国民不甚了解新法律,故新法虽颁,旧法依然通行。其所痛心疾首者,尤在军人。谓其戒严,初不宣布,军事裁判既操其手,又多侵越司法之权,即杀人多用斩刑,可见其肆无忌惮(案除惩治盗匪法外,无斩刑)。其所最称许者,则为新式法院及监狱,谓诚足以治理欧美人而无惭色也。观于他人之评论,而我当知所以自奋矣。

领事裁判权制度的内容

主要内容

1中国人与享有领事裁判权国家的国民之间的民刑案件,均由被告所属国的法院或领事法庭依所属国法律审理。

2享有领事裁判权的同一国家的国民之间的案件,由所属国的领事法庭审理。

3享有领事裁判权的不同国家的国民之间的案件,根据有关国家间的协议和法律解决。一般由被告所属国的领事法庭审理。

4享有领事裁判权国家和不享有领事裁判权国家的国民之间的案件,如前者为被告,由其所属国领事法庭审理;如后者为被告,由中国法院管辖。

领事裁判权为法权未明时之遗制,17世纪即绝迹于欧洲,而存于地中海东南岸诸国,其根据由于积习相沿,而在远东,则概由于条约(如中国、日本、朝鲜、暹罗)。中国之畀外人以领事裁判权,始于英(五口通商章程十三款。又咸丰八年天津条约,光绪二年芝罘条约)。而美国(道光二十四年条约第十六、第二十一、第二十四、第二十五、第二十九各款,又天津条约及光绪六年条约)、法国(道光二十四年约第二十七、第二十八款,天津条约第三十八、第三十九款)继之其后。各国得此权者,还有德国(天津条约第三十五款)、俄国(天津条约第七款)、瑞典(道光二十七年广州条约第二十款,又光绪三十四年条约)、挪威、意大利(同治五年天津条约第十五、十六、十七款)、丹麦(北京条约十五款)、荷兰(同治二年天津条约第六款)、比利时(同治六年北京条约第十六款)、瑞士(民国七年六月三日条约,此中国畀外人以领事裁判权最后者)、墨西哥(光绪二十五年条约)、巴西、秘鲁(天津条约第十二条)、日本(同治十年之约,两国皆有此权,中日战后,乃为彼所独有)等国,事有先后,约文亦不一律。然各约多有最优待国之条,彼此得互相援引,故其办法略有一定也。

凡原被告均系外国人,而其国籍同者,即由其国领事审判。若均为外人而国籍异者,则由该两国自行立约办理,中国不过问(通常亦系向被告之领事控诉)。原被告有一人为华人,则华控洋在其国之领事,而中国官员得观审。洋控华在中国官署,而其国领事得观审,此皆定之于条约者也(观审之权见于条约者,为光绪六年中美条约第四款,惟历来所行,亦多由习惯,而至不尽根据于条约也)。无约国人控有约国人,当向有约国领事自不待言,其有约国人控无约国人,或两无约国人相控,则仍归我国审判,惟邀一外国官员陪审,此则洋泾浜设官,会审章程(见下)阶之厉也。

我国自设新式法院,不许外人观审,律师亦限用中国人,外人如必欲行其观审之权,则只有就行政官起诉耳。然多乐就新法庭者。民国八年五月二十三日始公布,无领事裁判权国人民民刑诉讼章程,九年十月三十日及比利时条约宣告废弃后,尝两次修正章程,规定此项审理,均归新式法院,无者须送附近之新式法院,路遥或有不能移送情形者,呈报司法部核办管收及监禁,亦用新式监狱及拘留所,无者则以适宜房屋代之。

咸丰八年中英条约第二十一款,规定外人住所船只非经其国领事许可,不得搜查,即有中国罪犯潜入其中者,亦必照会领事,查明实系犯罪,然后交出。外人以住屋船只庇护逃人,实基于此。至外人所雇用之华人,亦必领事许可,然后可以逮捕。则又条约所无,而洋泾浜章程阶之厉者也。又照条约,中国警察本得逮捕外人(惟逮捕后须交该国领事),惟租界警察由外人办理,逮捕之权,遂为所有。至上海则虽欲逮捕居住租界之中国人,亦必经领事签字,由会审公廨预审,方能解交中国官署矣。故租界不除,即领事裁判权撤消,我国法权亦尚不能无损也。又咸丰八年中英条约第九款,中法条约第八款,均规定外人之至内地者,领事裁判权亦不丧失,故苟犯罪,亦必须送交就近领事官,沿途只得拘禁,不得虐待。此亦外人之至内地者,所以恒为人民所疾视也。

中英通商章程谓两国人民相控,领事应先行调处他国之约,亦多有此说。于民事多用之,而在上海之法人,用之尤多。大抵始由领事调处,不能宁息,则由领事会同中国官员调处。所会同之官,初无一定,自交涉员以下皆可。凡外人控诉华人者,如不服判决,旧以上海道为上诉机关。后易之以交涉员、领事亦得观审,更不服,则法无上诉机关,惟可移至京师,由该国使臣与外部交涉耳。华人控外人而不服领事之判决者,可依其国之法上诉,惟事不易行耳。

领事裁判之名,初不符于事实,中英天律条约第十六款,明言英国人民有犯事者,由英国领事官或委员惩办。当时华文译本,但称由英国惩办而已。其后芝罘条约,于此特重加声明(第二款)。英、美、意、挪威、日本,在我国皆设有法院(英有高等法院在上海,系于1904年所设;美以上海领事兼法院司法委员,其等级与地方审判厅同,每年至天津、汉口、广州各一次,亦得至各领事馆开庭,其制始于1906年;意国法院附设于领事馆中;挪威则上海总领事即为法院法官,以有法官资格者为之;日本领事亦有一定资格,其审级与初审法院同),余则皆以领事判决,或派会审员副之。上诉或在其本国或在中国附近(如法在河内、西贡,葡在澳门卧亚),终审除荷在巴达维亚,日本在旅顺、汉城、台湾外(侨寓东三省之日人,上诉在关东高等审判厅,终诉即在该厅内之最终上诉庭;在间岛者,上诉在汉城之高等审判厅,终诉在汉城大理院;在中国南方者,上诉在台湾高等审判厅,终诉亦在该厅之最终上告庭;在中国中部者,上诉在长崎高等审判厅,终诉在其本国之大理院),皆在其本国。英、美、法、日皆有监狱,以禁短期罪犯,他国罪犯,或寄此四国狱中,或寄上海租界西牢,或送致其本国,法律皆从其本国,亦有参酌地方习惯,或用条理,或依国际法。用外国法者,领事亦有因该国法律许可,得定章程,令侨民遵守者。各国律师均得出席于其本国之法庭,在他国则以相互为条件,此在我国各国领事裁判权之大致也。

领事裁判权之行于近东,以彼此所奉之教不同为口实,然虐待异教徒,土耳其等国有之,我国无有也。或谓由彼此习尚不同,则我于彼,亦应有此权矣。又靳而不与,何也?故其所借口,仍在我法律及司法制度之不善也(其所列举,约有数端:刑罚残酷一也。监狱不善二也。司法行政不分三也。官吏歧视外人四也。连坐之法,累及无辜,五也。罪未定而先用刑讯,六也)。此说诚非尽诬,然此制之存于我有害,于彼亦未必有利,其害于我者,则主权之受损,一也。外人之横行,二也。领事官究非法官,用法不尽能持平,不免偏袒其本国人,华人又不谙其诉讼程序,不免受损,三也。华人及其财产,在领事馆注册,即不受中国法律治理,四也。有外籍者,欲享外人所不能享之权利,则自称华人,逮其犯事,又请外国领事保护,五也。外人以其住宅船舶庇护中国之逋逃,六也。中国与各国无交还罪人之约,各国之间亦然。以致罪人往往漏网(外人亦有逃入华界及他国人住宅者),七也。彼之不利,则法律错杂,一也(两造为原被告异,其权利义务异)。除停止审理及移交其本国领事外,无惩治原告之法,原告或藐视被告国之领事,二也。被告反诉,即须在别一领事处,两领事判决或不同,则窒碍难行,待之则迟延已甚,三也。数国人共犯一罪,必由数国领事,各自分别审理,不便尤甚,四也。上诉太远,即如英美在中国有法院者,相距较远之侨民,赴诉亦甚不便,五也(证人证物远不能致,即赴诉,亦甚难审理)。领事所辖太广,亦甚遥远,六也(如意在中国领事有五,上海领事兼管苏皖闽浙山东之侨民,汉口领事兼管两湖四川江西河南陕甘,天津领事兼管直隶山西,哈尔滨领事兼管东三省,广州领事兼管两广云贵,以此而言,赴诉诚觉远哉遥遥,虽云领事可至他处开庭,然其事亦甚难行也)。且外人之来,本为通商,通商之局,今后决不能限于数口岸。然领事裁判权不除,中国终不能许外人杂居内地,则尤其大不利者也。职是故,领事裁判之制,固我之所痛心,亦彼此所疾首也。

辛丑和议成后,重订商约,英(第十二款)、美(第十五款)、日(第十一款)三国皆有俟我法律完备,司法制度改善,即弃其领事裁判权之条。光绪三十四年,瑞典条约第十款,则谓各国皆允弃其领事裁判权,瑞典亦必照办。民国七年,瑞士条约同。民国十年九月二十六日墨西哥照会,允于将来修改。1899年墨西哥条约,明载放弃领事裁判权条文。民国四年二月二十八日智利条约,于领事裁判权,未曾提及。民国九年六月一日波斯条约,则明定无领事裁判权。欧战后德、俄、奥、匈诸国丧失其领事裁判权者,亦皆于条约中订明。即日本以兵力胁我,所订民国四年五月二十五日之约,亦有南满东蒙地方司法改良,日侨即统归中国审理之语。故领事裁判权迟早必废,不过如我国今日司法情形,而欲外人之即肯放弃,则非如俄、德等之遭遇事变,恐亦难旦夕期之。为我计者,当尽力改良司法,而交涉则宜各别为之。巴黎和会、太平洋会议两次提案,一则空言无补,一则转使人协以谋我,则殊为无谓耳(调查委员之来,南方政府以领事裁判权应即撤废,无待调查,拒之是也)。

领事裁判权而外,又有所谓会审公廨,其事起于同治七年之洋泾浜设官会审章程,而其事权旁落于外国领事之手,至今华人诉讼,亦受外人干预。则鼎革之际,华官之弃职为之也。初上海之既开埠也,两江总督、江苏巡抚会奏,令苏松同知移驻上海,专管华洋事件。是时士大夫多深恶洋人,称租界曰夷场,以涉足其间为耻,居其地者,仅极贫无籍之民,租界甚寥落也。逮太平军起,沿江之民避难者,多至上海。咸丰三年刘丽川又陷上海县城。于是上海之民,亦多避入租界者,租界居民始繁。其时中国官吏,遁逃租界内,居民无治理,英美法领事乃自定条例以治之,并进而裁判华人案件矣。同治七年上海道与三国领事订定章程十条,遴委同知一员,常驻洋泾浜,管理华洋诉讼,即俗所称华洋同知者也。其章程第一条云:“遴委同知一员,专治洋泾浜,管理各国租地界内钱债、斗殴、窃盗词讼各案,立一公馆(此即后来所谓公廨者),置备枷杖以下刑具,并设饭歇。凡有华民控告华民及洋商控告华民,无论钱债与交易各事,均准其提讯定断。照中国常例审讯,并准其提讯定断及发落枷杖以下罪名。”第二条云:“凡遇案件牵涉洋人,必应到案者,必须领事官会同委员审问,或派洋官会审。若案情只系中国人,并无洋人在内,即听中国委员自行讯断,各国领事官,毋庸干预。”权限原自分明,惟第三条规定受雇于洋人之华人及第六条规定无约国人民之讼案者,不免丧失国权耳。当时此项章程,系由上海道禀陈两江总督,由两江总督奏请,饬下总署,照会英使,然后由上海道宣示,不过行政处分,在内非法律,对外非条约,本可由行政官署更改废弃者也。此后除租界所生刑事案件,捕房解至公廨者,亦由领事派员参与(上海人称之曰早堂。其民事案,由华员独审,则称晚堂),为越出权限外,余皆照章办理。公廨经费由上海道拨给,上诉亦在上海道,固纯然中国法庭也。洋泾浜章程之订定也。法领事谓其第十条与条约冲突,故未签字,明年就法领事署,别设会审公廨,然其章程亦多援用沪道所定。光绪二十四年,租界地址扩充,三十一年以领事要求,各国公使商决,续订章程十一条,未为中国所承认,然实则多已照行(与于此役者,为英美德奥意俄荷比日韩十国)。是岁停止刑讯,乃以五年以下之徒刑为公廨发落之限。其实旧时徒刑,最重不过三年。所谓枷杖,乃指违警之轻罪(杖以笞代)。旧时罪重于此者,均归上海县审断(命案亦由县相验),以知县品卑于同知,而为正印官也。此次之改变,公廨越权多矣。然亦未满足其遂,为外人侵我法权之伥也。辛亥扰攘之际,外人乘之侵我主权,会审官变为由各领事会同聘用华会审官,正一人,副四人,洋会审官一人或二人,华人民事案,亦由其会审,除无期徒刑及死刑,预审后移交中国外,其余悉由其判决,徒刑有至二十年者,上诉在公共租界,或即由原审官,或则易人重审。在法租界,则以资格较深之员复审,亦不复上诉上海道尹与交涉员矣。审理虽以租界为限,然停泊上海之船只,亦在审理之内。别有检察处(类中国法院之书记厅),处长一人,员十二人,皆由工部局推荐旅沪外人,由各领事会同委用。内分交保处、收支处、总写字间、洋务案处、车务案处。总写字间者,办理刑事案件者也。属于华官者,有华官办公处,官秘书一人,科长三人,书记若干人。廨官俸给,均在上海道存款内划交,其他费用在罚金中提取。华会审员既非法官,洋会审员亦徒熟华事,不知法律,所用法律既杂,又或参酌习惯,判决先后互异,律师非遍通各国之法,不能承当,需索特甚,诉状堂供皆须兼用中英文,所费既多,办理尤滞,案积如山,民事有延至一二月,然后审理者。恃强攘权而又不能善其事,即外人亦莫不齿冷也。

会审公廨 会审公廨借由中外双方会同审理租界内与华人有关的诉讼案件,严重侵犯了我国的司法主权。图为上海租界内的会审公廨。

领事之攘夺会审公廨,其所借口者,曰革命之际,代我管理。然则民国政府成立,即应交还,本无待于交涉。乃始因各国尚未承认民国而搁置,及承认之后,外交部照会公使,请其交还。领衔英使朱尔典反谓公廨自外人代管以后,较胜华人自管之时,必须酌改办法,方可交还(当时报载朱尔典所提条件,有会审官参用外人,一切罪名,均可判决。上诉亦由原机关复审,监狱收支,均须用外人管理等,说未知确否)。民国四年八月三日外交部拟定办法五条,照会领衔美使,以欧战起,中国又迭遭政变搁置。十一年十月二十六日,外交部又将前定五条办法酌改,大致民事案件,专由华官审理,刑事案件许洋员会审,但以与租界治安有关者为限(案案件之究为民事抑刑事极难定,本民事也,在狡猾者不难使之牵涉刑事,或变为刑事,故此项办法,当时论者颇以为不安也)。照会领衔葡使,亦无成议。□□年五月三日领衔荷使,照会我国外部,谓苟欲交还公廨,则公廨经费必须有着,公廨判决,中国法庭均须承认,其办事亦须予以协助(案自外人代管公廨之后,大理院判例,均以其判决为无效。司法部亦训令各司法机关,不许予以协助),并须承认推广上海租界云云。中国不许。而德人受英、美、意、日等国所委会审官审理,亦提出抗议(对中国外交部)。五卅案起,沪人以交还公廨,列为十三条要求之一,外部趁机废原拟五条办法,别提新案,外人又不可。时则东省特别法院业已设立,于是议仿其制,亦设特别法院于上海,议未就,而孙传芳使淞沪商埠总办丁文江特派交涉员许沅商诸各领事。自十五年五月至八月,与英美挪荷日五国领事会商者,凡七次。乃改会审公廨为临时法院。(一)有关租界治安之刑事,(二)犯洋泾浜章程及其附则者,(三)有领事裁判权国之人所雇用之华人为被告,均许其观审。(1)有约国人及工部局为原告之民事,(2)有约国人告诉之刑事,则准其会审于法庭中,别设上诉庭,庭长由临时法庭庭长兼任,初审许观审者,此时亦许观审,许会审者,至此亦许会审,刑事上诉即于此。民事案则以交涉员为上诉机关,由交涉员约同领事会审,租界内检验,由推事会同领袖领事所派之员为之,适用法律须顾及本章程所定及公廨诉讼惯例,有约国人之传票、拘票及搜查其住所,仍须领事签字,监狱由工部局警务处管理,法庭庭长得派员会同领袖领事所派之员视察,司法警察由工部局警务处选派,工部局警务处所拘捕之人,24小时内,须送交临时法庭。事务会计归书记长管理,书记长由领袖领事推荐,此皆交还公廨章程所定也。别以换文申明:(甲)以前公廨判决及此后临时法庭判决,苏省政府视为与他法院判决效力相同。(乙)刑事发生于外国船上,外国人所有之地,属于工部局租界外马路及上宝区内,均临时法院管辖。(丙)无领事裁判权国之人民为刑事被告,由第三国领事观审。(丁)庭长推事之名,须通知领袖领事。(戊)许观审之案,外国律师均得出庭,原被告诉状答诉状,均别备英文者一份。(己)法院须雇用外国人10名,由工部局选派。(庚)江苏省政府指定法院之补助费等项,法院庭长、推事,均由省政府任命。十年以上徒刑(交还后一年之内仍否,另以换文申明)及死刑,经省政府核准,死刑在租界外官厅执行,亦规定于章程中,此章程施行期限为三年。三年之内,中央政府如别有办法,即行废止。否则续行三年,唯期满六个月前,省政府得通知领事团,提议修正(后以换文申明领事团亦有此权)。又在此期限之中,中国如撤销领事裁判权,不受此约拘束。章程以八月三十一日签字,公廨于明年一月一日交还。初设特别法庭于上海之议之起也,论者谓中国新式法院向不许外人观审,苟在上海许之,则又生一恶例。故在上海设法院亦不当许其观审,外人苟不弃其观审之权,则当今其在上海县公署起诉,而以交涉公署为上诉机关,又传票、拘票之送致,判决之执行,必不容领事签字,且不当用租界警察。孙传芳所定约,实未暇计及此,迄今亦未有善其后也(国民政府颁行新刑律后,许观审之刑事,以新旧比照定之。而鸦片罪案,彼即弃其观审之权,以其太多也)。

以上为洋泾浜会审公廨之始末,至法租界之会审公廨,则根据条约,必由外交部交涉方可解决也。又会审公廨,汉口及厦门亦有之,汉口之会审公廨权与于光绪二十一年,是年改洋街保甲局为洋务会审公所,初袭保甲局弹压委员成规,专管租界警务,后亦审理华洋案件,驯至纯系华人案件,亦许其会审。徒刑至二年以上,其初羁押,皆在夏口县署。民国元年始自设拘留所,期长者犹禁湖北省立模范监狱,七八年间囚多狱隘,不能容,遂并押公所之拘留所。为厦门之会审公廨权与于光绪二十八年,鼓浪屿公共地界章程(第十二、第十三、第十四三条)革命时事权落入外人之手,与上海同。迄今尚未有办法也。

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