【提要】第七讲是全书的总结。作者探讨了对诉讼形式的一些常见分类，指出试图引用罗马法的相关理论来对英国诉讼形式进行分类是危险的；同时，作者进一步归纳了诉讼形式逐渐式微的过程。

第　七　讲

在结束诉讼形式的讨论之前，应当简单说一说曾经针对这些诉讼形式的一些分类。首先我想提请大家留意一下优士丁尼《法学阶梯》中的几句有重要影响的话：“所有的诉讼……基本上可以分为两类：对物诉讼和对人诉讼”， (1) 在该书后面的章节中，优士丁尼提出了另一类诉讼形式：混合之诉，即部分是对物的，部分是对人的。

此外，优帝《法学阶梯》还提到另一种交叉的诉讼分类：一些是为了追回原物的诉讼，另一些是为了取得罚金的诉讼，还有一些则属于混合诉讼。 (2)

同时，我们也必须（注意到他）对通过对人之诉来强制履行的债进行的分类，它们是：契约之债和准契约之债，私犯和准私犯之债。 (3)

在不同的时代，英国的律师们都被这些著名的分类所吸引，并努力将这些分类注入英国的法律素材，但是这种努力从未真正成功过。有一些术语，诸如刑事和民事，对物的和对人的，占有和所有权，契约的和私犯的，早已明确无误地出现在格兰维尔的著作中，在布拉克顿的著作中也占有突出的地位，布拉克顿创造性地从整体上运用了这些术语。然而这些诉讼分类从未与英国本土的法律相契合，它们总是将诉讼形式分割得支离破碎。直接侵害之诉可以很好地说明这种“契合”的困难。此诉来源于刑事诉讼家系，被告可能被处以监禁，在中世纪，这种诉讼覆盖了所有非重罪的犯罪行为，除此之外，它还是一种获得因他人侵入土地所造成损害赔偿的普通民事诉讼。再者，正如我们已经看到的，在明确的所有权诉讼和明确的占有诉讼之间，还存在着进占令状，在英格兰这种区别很久以来都被认为只是程度问题，有一些令状比其它令状更具“正当性”。

然而布拉克顿却说没有与动产相应的对物诉讼 (4) ——“初看起来，只要请求某一特定物，而占有者必须放弃占有的话，诉讼应当既属对物诉讼也属对人诉讼，但是事实上当事人只能提起对人诉讼，因为物的占有人并不一定要返还原物，但是他必须在返还原物和交付相应的价款中选择一个，而且仅通过偿付价款他就可以免于被诉，而不问此物是否应被保全。因此当事人不管基于何种理由主张某一动产，比如此动产已被侵夺或者是已被出借，他都必须说明此物的价款，并陈述如下：‘我要求对方当事人返还等值的同类物于我’，或者是‘我控告对方当事人扣押了我的财物，或者是非法抢走了我如此价值的财物’。如果没有提及价款，那么该动产主张将是不符合要求的。”我假定中世纪的动产都是容易腐烂和容易估价的物，如果原告得到了他的公牛的价款（pretium），那么就像得到了他的公牛一样。然而，这意味着这种诉讼的“对物性”（reality）或“对人性”（personality）并不取决于原告所主张的权利的性质，而是取决于判决的结果，我认为这种看法已经造成了让人深以为憾的结果。首先，这是我们谈论不动产和动产的起点。有一种通行的观点认为，如果一个判决支持原告获得了对土地、地产和可继承财产的占有，那么这个诉讼就是“对物”诉讼；如果判决给予原告损害赔偿，那么这个诉讼就是“对人”诉讼；如果原告既恢复了土地占有，又得到了损害赔偿，那么这就是一个“混合”诉讼。渐渐地，“属地财产”（things real）和“属人财产”（things personal）开始出现并代替了两组古老的事实上更好的术语：一组是土地（terra）和地产（tenementa），另一组是动产（bona）和家畜（catalla）。有关法定继承的法律也及时地确认（test）了“对人的”和“对物的”这种分类。我们被剥夺了合法使用那对古老但有价值的术语的机会，因为它们的使用在法律上已经遭到了废弃，而我们也不得不谈论诸如“属地动产”（chattel real）这样的概念好多年，而不是谈论动产。这还不是全部，既然我们已经说当事人就其动产或它的对价提起的每一个诉讼都是对人诉讼，我们是不是得说每一个这样的诉讼要么是以契约为基础，要么是以侵权为基础？对，这个结论早就提出来了，布莱克斯通明确地提出了这一结论。而且这种观点使我们的侵权概念范围远远超越了罗马法上的私犯（maleficium）。我的动产被盗，你作为善意买受人从盗贼那里购买了它。然后我就此物对你提起诉讼，你主张我应当在诉讼中证明我的权利，我的诉讼是对人诉讼，很明显，既然它不以契约为基础，那么一定是以侵权为其基础的。什么是侵权？我认为我们应当说没有占有权的某人却占有某一动产的话，就是对该动产所有人的侵权。显然，如果我们能说所有人的诉讼是对物诉讼的话，那就简便易行多了，因为该所有人只要基于所有权就可以提起诉讼，而不需要控告善意获得此物的占有人正在对其实施不法行为。而所有这一切的基础都被1854年的《普通法程序法》所废除，该法使法官在没有给予被告偿付占有物相应价款的选择权的情况下，就可以签发归还被扣押动产执行令。相关条款的效用在法院的现行规则里明白可见。但是我认为我们必须清楚，原告就其动产所提起的诉讼是以侵权为基础的。

以契约和侵权为基础对对人诉讼形式进行分类的企图从未真正成功，亦不真的重要。在近期，通常将基于契约的诉讼分为如下几类：债务之诉、契约之诉、账簿之诉和简约之诉；而将基于侵权的诉讼分为直接侵害之诉、非法占有动产之诉、间接侵害之诉、返还原物之诉。有些学者将非法留置动产之诉归为一类，而将其它一些分为另一类。但事实是：（1）就实质而言，非法留置动产之诉既可能是以契约为基础，也可能以侵权为基础，甚或是一种以所有权为基础的诉讼，如果我们将其称为对物诉讼可能更好；（2）就形式而言，非法留置动产之诉几乎与债务之诉无法区别，二者都与权利令状紧密相连。在12世纪时，这些诉讼形式所涉及的法律少有差别，具体可见于如下陈述：“给我那块土地，因为它是我的”，“给我那头公牛，因为它是我的”，“给我我借你的10英镑，因为那是我的”。在每一个案件中，原告请求属于和应当属于他自己的东西，“属于”和“应当属于”很难分清。我们发现在非常古老的案件中债权人被称为请求人，而非原告，他是petens（对物诉讼中的原告），而非querens（对人诉讼中的原告）。我们不再划分诉讼形式，因为它们已经逝去，但是我认为我们依旧必须清楚每一个对人诉讼如果不是以契约为基础，那就以侵权为基础，因此我们对侵权概念的理解大大宽泛于对相近概念——私犯的理解。

对土地而言，还是存在许多困难。我们已经注意到布拉克顿的说法，他认为动产没有相应的对物诉讼。但是他对罗马法十分精通，不会只因诉讼结果是原告将获得土地占有，就说这种诉讼是对物诉讼。因此他认为恢复新近被占土地之诉是一种以侵权行为为基础的对人诉讼，尽管判决将使原告恢复对土地的占有，但它仍是对人诉讼。原告起诉的依据并不是一项对物权利，而仅仅是控告被告侵权。对原告诉讼的“对物性”的确定不是通过执行令（final process），而是中间令。运用中间令表明对违反法庭命令的被告强制其出庭答辩。如果中间令仅仅是捉拿或缉捕被告，那么此诉就是对人诉讼。如果这一程序只是针对争议的标的，那么此诉就是对物诉讼。在恢复新近被占土地之诉中，你提起诉讼以对抗侵占人；在权利令状中，你针对的却是物：土地将被国王扣押，如果被告，准确地说是自由地产保有人，不遵守法庭命令，那么土地将被判归请求人（原告）。然而，随着罗马法的影响日趋减弱，一种新的确认诉讼性质的方法被采用，即如果某一诉讼能使当事人获得他真正想要的东西，那么此诉就是对物诉讼。从亨利七世开始，逐出租地之诉就采用了上述规则，但是此诉在很长一段时间内并没有因此而被称为对物诉讼，抑或是混合诉讼，因为此诉发源于纯粹的对人诉讼——直接侵害之诉，如果你们看看布莱克斯通对直接侵害之诉所下的定义，就会发现他对这些定义很小心地做了限定，以便能将逐出租地之诉排除在“对物诉讼”之外。在1833年《不动产时效法》废除了除逐出租地之诉和其它一些诉讼之外的所有对物诉讼和混合诉讼之前 (5) ，我始终不能确定应将逐出租地之诉划归为对物诉讼还是混合诉讼，尽管说起来好像逐出租地之诉既属于对物诉讼又属于混合诉讼。事实上，这种分类从未很好地与我们英国的法律相契合。对物契约之诉（covenant real），即由转让或出租土地的盖印契约引起的诉讼，作为“对物或混合”诉讼而在1833年被废除。在这一诉讼中，原告能够获得占有土地的判决，但这并不是一个针对损害赔偿的判决，而是一个针对契约权利（quod convention teneatur）所做的判决。对具有普通法理学（general jurisprudence）知识的学生而言，把因盖印契约或契约权利提起的诉讼称作对物诉讼或混合诉讼，将是非常古怪的，但这是区分原告是主张收回土地还是损害赔偿或二者兼而有之的必然结果。

我不明白为什么根据《司法法》，现今原告仅依赖自身对土地所享有的所有权来恢复土地占有的诉讼不应被称作“对物（诉讼）”，但在历史上它无疑是逐出租地之诉的代表，我没有发现重新引入那些从未与我们的法律能够契合的划分的任何理由。我认为，逐出租地之诉持久的历史影响就是如果我占有你拥有优先占有权的土地，那么我对你负有损害赔偿责任。大家可以在布莱克斯通的书里看到中间收益之诉（action for mesne profits）。法院通过不断的拟制，逐渐形成了一项法律规则，即如果原告在逐出租地之诉中已恢复了对土地的占有，那么他就可以把被告（先前对土地）的占有视为长期持续的侵权，并在中间收益之诉中起诉他。通过中间收益之诉，原告不仅可以获得土地所遭受的任何损害的赔偿，而且可以得到本应获得的收益的补偿。尽管拟制基础已不复存在，尽管现在当事人只要通过同一个诉讼即能恢复土地占有，同时获得损害赔偿，但此项法律规则仍在使用。然而这一规则造成的后果就是，无论不法占有人是多么诚实，无论他取得占有的理由是多么充分，他的行为都是对享有优先占有权人的持续不法侵害，因此他必须承担损害赔偿责任。我们的法律对根据有瑕疵的权利而占有土地的善意占有人非常苛刻，现代的一些法官已经对此颇有微词，但这是废除古老的对物诉讼的自然和持久的后果。

总而言之，我们法律发展的这段历史（留给我们）的教训就是：使用外来术语是非常危险的，除非我们非常清楚自己在做什么。

大家值得花一些时间去考虑一下为什么我总是用这些纯粹是过时的程序的细节问题烦扰大家。在此我必须再次向大家提及亨利·梅因的名言，“实体法是从程序法的缝隙中渗透出来的”。这一点在过去是如此重要，以至经典的教科书都采用了对程序进行专题论述的方式。菲茨赫伯特的书就叫做《令状选编》，即使是在其后很晚的一段时间内，事实上直至最近，教科书在提到一个人能提起这样或那样的诉讼——直接侵害之诉、非法占有动产之诉、非法留置动产之诉或者简约之诉的问题时，都会采用专题讨论的形式。权利依赖于救济，正是这一特色造就了英国法的严密性，而正是由于这种严密性，英国法尽管受到了罗马天主教的诱惑，但依然得以独立向前发展。过去这段历史对于我们现今法律的形成起了重要作用，为了说明这种重要性，考虑一下这个问题：为什么我们今天仍要谈论“属地”财产和“属人”财产呢？对我们而言，任何对此问题的回答都离不开过时的诉讼形式。

好，现在让我们回顾一下。我们已经知道了诉讼形式逐渐式微的过程，这种式微从1307年爱德华一世驾崩后就开始加速进行，与诉讼形式的式微相伴的是中世纪在诉讼形式之中由拟制所带来的实体法有力而又曲折的发展历程。这是一个漫长的过程，我们甚至可以说它从1307年开始，一直延续至1875年。这一发展可分为两个阶段。

（1）规避（evasory）拟制的阶段，布莱克斯通详细描述了这一阶段末期的状况。在此阶段，创制了一些相对比较顺应时代潮流的诉讼形式，即直接侵害之诉及其衍生诉讼，审理这类诉讼几乎就是法院的全部工作。同时一些诉讼程序也逐渐被省略并假定它们已经被采用了。因此原始令状也废而不用，除非诉讼程序出了错，并被记录在案，而且是在错误发生时当场记录下来的。

这一阶段因为一种程序的出现而变得复杂，这种程序慢慢地使王座法院和理财法院能够审理大部分的诉讼案件。最初法院之间的管辖权分配如下：民事诉讼，即臣民（subject）之间的普通民事案件属于民事诉讼高等法院管辖；刑事诉讼，即如前所述的暴力侵害之诉，由王座法院管辖；理财法院，作为财政法院，有义务收回当事人所欠国王的债务，但是这也包括收回应支付给国王债务人的债务。因此王座法院和理财法院已经成为民事诉讼案件审理的主审法院，并且这种主体优势还在不断扩大。

王座法院（为了取得普通民事案件的管辖权）采用了下面的拟制方法。假定一个债务之诉即将开始。首先启动一个直接侵害之诉并且逮捕被告。被告因此而处于王座法院监狱长（marshal）的监禁之下，而且法院拥有对被关押者的司法管辖权。接下来就是原告提起债务之诉以指控被王座法院关押的这个人。

同样是为了取得管辖权，理财法院的拟制方式就是所谓的“金钱减少”。原告自称是国王的债务人并且指控，由于被告不还钱导致他不能得到本应属于他的钱，从而减少了他本应能够偿还给国王的钱。

如果我们探寻这种“窃取管辖权” (6) 的动因，我们就会发现事实上法院的职员，甚至在某种程度上法官们的报酬都来自于诉讼当事人缴纳的诉讼费。这种结果部分也是由于高级律师（ser-jeants）拥有在民事诉讼高等法院出庭辩护（right of audience）的专有权所造成的。高级律师由王室令状产生，当一个人被授予高级律师的“身份和等级”时，要为他举行奢华盛宴，至少在乔治三世（george iii，1760—1820）时期以前是这样。高级律师逐渐成为“白帽阶层” (7) 中的一员。在《司法法》通过以前，按照习惯，所有要任命的法官必须首先获得高级律师的资格，这种习惯可以从爱德华时期的制定法里找到最初的渊源。 (8) 在《司法法》颁布后，高级律师也随之消失。而今那些在其它法院执业的律师（practitioner），即出庭律师（barristers）（最初称之为见习律师），致力于将那些原来只由高级律师享有辩护权的案件转向那些自己也有辩护权的法院。通过这些手段，我们古老的诉讼程序渐渐地适应了现在这个时代，但是这种渐变却是通过拟制实现的，这是一种迂回的方式。

（2）随着1832年《统一程序法》（unification of process act）的颁布，一个新的阶段也随之开启。 (9) 到那时为止，尚未见到任何废除诉讼形式的企图，但是初始令和中间令从此被成文化，并在所有的对人诉讼中得到了统一。

接下来在1833年，《威廉四世3年和4年法令》第27章第36条废除了除逐出租地之诉、妨碍圣职推荐之诉和两种寡妇产令（寡妇地产权利令状和寡妇地产令）以外的所有对物诉讼和混合诉讼。此外，该法第42章第13条使债务之诉和非法留置动产之诉变得切实可行，而誓证裁决的废除又使它们获得了新生。

但是保留下来的直接侵害之诉、间接侵害之诉、简约之诉、非法占有动产之诉、逐出租地之诉、债务之诉和非法留置动产之诉依然要各自分开并且每一种只能在其合适的先例范围内使用。

接着1852年的《普通法程序法》第3条进行了重大的革新，根据该法规定，令状只是一个针对将来诉讼的简单传唤令（writ of summons），不用提及任何诉讼形式。但是即使在该法颁布后，尽管当事人不用在选择传呼令时选择合适的诉讼形式，而只需在起诉状（declaration）中选择即可，但诉讼形式对每一个当事人而言意义仍然非凡，因为每一个诉讼都有着自己的先例。

最后一个重大步骤是1873年至1875年的《司法法》，该法促成了衡平法和普通法的融合。《司法法》以及据此制定的《最高法院规则》（rules of the supreme court）给我们带来了一部新的“民事程序法典”，但它的适用在很大程度上取决于法官所享有的裁量权。从此以后，不仅令状只是一个简单的传唤令，而且再也没有任何古老意义上的“诉讼形式”了。

原告需要陈述自己的案件，但是他无需再用国王的口吻说出任何载于令状中的程式化的言辞，而只需要使用他自己的（或其代理律师的）言辞即可，而且他的律师（pleader）也不再关注当事人所依赖的诉讼形式，只是考虑他所依据的事实。在程序中存在某些差别要归因于诉讼性质、所依据的事实和将执行的权利性质的不同。因此，在有些案件里，（当事人）有要求陪审团审理的权利，而在另外一些案件里就没有。在某些案件里，如果原告的诉讼请求是约定款项，那么他就有权使用特别程序来获得缺席判决，等等。对于执业律师而言，需要好好学习《司法法》和《最高法院规则》，但是不再需要将诉讼形式看作是一个独立的东西来学习。

这使我们在叙述法律时有了重大的改进。例如在教科书里，我们无需再关注相互抵牾和重叠的诉讼程序体系，而可以直接关注那些实质问题，诸如什么是当事人之间的权利（义务），什么是实体法。

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(1) 一切诉讼，无论是由审判员还是仲裁员审理，大体可分为两类：对物诉讼和对人诉讼，也即是说，被告要么因为契约，要么因侵权行为而对原告负有义务，在此种情况下，诉讼就是对人的；如果原告主张被告应给付某物，或是为他做某事，或是其它相似性质的事情；尽管当事人之间并没有法律上的义务关系，但是原告依然因为某人与此事有关而起诉他，此时诉讼是对物的。例如某人占有某一有体物，而蒂丘斯却对该物主张所有权，但占有人却肯定物是他的，在此，如果蒂丘斯要求占有人返还此物，那么诉讼就是对物的（moyle,ii, 176, translating institutes iv．6.i）。

(2) 优士丁尼：《法学阶梯》第4卷第6章第16论题。

(3) 优士丁尼：《法学阶梯》第3卷第13章。

(4) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第102页第2论题。

(5) 布莱克斯通：《英国法释义》第3卷，第117页。

(6) 此处指的是法院通过拟制获得案件司法管辖权的行为。

(7) 白帽阶层指英国旧时的出庭律师阶层，因其假发上加盖一小块白色亚麻布而得名。——译者注

(8) 《爱德华三世14年法令》第3卷第16章。在论及最初委托时，它规定司法长官其一必须是王座法院（king's bench，k.b.）的法官，或是民事诉讼高等法院的（common pleas, c.p.）的法官，或是理财法院的首席财税法官或者是已宣誓的高级律师。在这种情况下，一个理财法院的次级财税法官是没有资格出任审判的，除非他是一位出庭的高级律师。

(9) 《威廉四世2年和3年法令》第33章。